Решение Иркутского УФАС России от 26.02.2014 г № 145
О признании ненадлежащей рекламы, распространенной путем рассылки смс-сообщений на телефонный номер, в связи с тем что указанная реклама распространялась абоненту посредством использования телефонной связи без его предварительного согласия
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе,
рассмотрев дело N 1650 от 05.11.2013, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 11.07.2013 путем рассылки смс-сообщений в адрес гражданки Д. на телефонный номер <...>, владельцем которого она является, рекламы следующего содержания: "Открытие РИВ ГОШ в ТРК "Модный квартал", с 12 по 26 июля подарки при покупке от 500 р., золотая VIP-карта от 2000 р. Подробнее <...>. центр сообщений <...>",
в отсутствии представителей лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:
ООО "А1" (190005, <...>), уведомленного о времени и месте рассмотрения дела, что подтверждается почтовым уведомлением N 66402570204790 от 05.02.2014;
ООО "Б" (197198, <...>), уведомленного о времени и месте рассмотрения дела, что подтверждается почтовым уведомлением N 66402570204776 от 05.02.2014.
ООО "С" (432071, <...>), уведомленного о времени и месте рассмотрения дела, что подтверждается уведомлением о доставке телеграммы от 12.02.2014.
В отсутствии заявителя гр-ки Д.С.В., уведомленной о времени и месте рассмотрения дела, что подтверждается почтовым уведомлением N 66402570204660 от 05.02.2014,
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступило заявление от гр-ки Д.С.В. (вх. N 7395 от 19.07.2013), указывающее на распространение рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента, нарушающей требования ФЗ "О рекламе".
В указанном заявлении гр-ка Д.С.В. указала, что 11.07.2013 на телефонный номер <...>, владельцем которого она является, от абонента Rive Gauche поступило смс-сообщение рекламного характера следующего содержания: "Открытие РИВ ГОШ в ТРК "Модный квартал", с 12 по 26 июля подарки при покупке от 500 р., золотая VIP-карта от 2000 р. Подробнее <...>. центр сообщений <...>". При этом своего согласия на получение данных рекламных сообщений посредством связи она не давала.
Гр-кой Д.С.В. также была представлена детализация разговоров за период с 09.07.2013 по 12.07.2013, согласно которой с абонентского номера <...> 11.07.2013 в 14:38:07 на абонентский номер <...> поступило указанное смс-сообщение.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона РФ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Согласно части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В связи с тем, что указанная реклама содержит признаки нарушения требований ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ, Иркутским УФАС России 05.11.2013 возбуждено дело N 1650. Лицами, участвующими в деле, признаны ООО "А1", ООО "Б", ООО "С" как рекламораспространители, в действиях которых содержатся признаки нарушения рекламного законодательства; заявитель Д.С.В. Рассмотрение дела назначено на 26.02.2014 в 16 часов 00 минут.
Порядок возбуждения и рассмотрения данной категории дел определен Правилами рассмотрения антимонопольным органом ***, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N 508 от 17.08.2006.
26.02.2014 на рассмотрение дела представители ООО "А1", ООО "Б", ООО "С", Д.С.В. не явились.
Комиссией Иркутского УФАС России установлено, что в материалах дела имеются данные о надлежащем уведомлении лиц о дате и месте рассмотрения дела. В связи с этим, Комиссией принято решение о рассмотрении дела в отсутствие лиц, привлеченных к участию в рассмотрении дела. Рассмотрев представленные документы и пояснения, Комиссия пришла к следующим выводам.
Смс-сообщение следующего содержания: "Открытие РИВ ГОШ в ТРК "Модный квартал", с 12 по 26 июля подарки при покупке от 500 р., золотая VIP-карта от 2000 р. Подробнее <...>, центр сообщений <...>" поступило с абонентского номера <...>, который принадлежит оператору связи ОАО "Р".
Иркутским УФАС России 25.07.2013 направлен запрос в адрес ОАО "Р" с требованием представить информацию о лице, являвшемся владельцем данного абонентского номера.
12.08.2013 в адрес Иркутского УФАС России поступили письменные пояснения ОАО "Р". Согласно указанным пояснениям, телефонный номер <...> является номером центра коротких сообщений (SMS-центром). Данный номер записан на SIM-картах всех абонентов подвижной радиотелефонной (сотовой) связи Макрорегионального филиала "У" ОАО "Р". Информация об этом номере размещена в открытых источниках, в том числе на официальном сайте Макрорегионального филиала "У" ОАО "Р" в сети "Интернет" по ссылке: http://www.perm.ural.rt.ru/mobile/service/SMSandMMS.
ОАО "Р" заключен договор с контент-провайдером (так называемым SMS-агрегатором) ООО "А2" (ИНН <...>). ООО "А2" на основании данного договора предоставляет доступ к SMS-центру ОАО "Р" другим, более мелким провайдерам.
Согласно пояснениям ОАО "Р" отправителем (инициатором) SMS-рассылок является ООО "А2".
24.09.2013 в адрес Иркутского УФАС России поступили письменные пояснения ООО "А2". Согласно указанным пояснениям спорное SMS-сообщение сформировано и направлено ООО "С".
Возможность направления ООО "С" SMS-сообщения является результатом ряда последовательных сделок, а именно договора между ОАО "Р" и ООО "А2" от 27.02.2012 N 410-12, ООО "А2" и ООО "Ю" N 128/2012 от 01.05.2012, договора между ООО "Ю" и ООО "Б" N 80/2010 от 01.12.2010, ООО "Б" и ООО "С" N SMSD2903/12-02KE от 29.03.2012.
Указанный ряд последовательных сделок позволяет ООО "С" с использованием его оборудования и сопряжения технических ресурсов участников сделок осуществлять формирование, содержание и отправку SMS-сообщений определенным им адресатам с использованием сетей подвижной радиотелефонной связи, в том числе ОАО "Р".
При этом ООО "А2" и иные участники сделок обеспечивают техническую возможность потребления ООО "С" услуги связи - передачи SMS-сообщения по сети подвижной радиотелефонной связи, не имея возможности оказывать какое-либо влияние на содержание такого сообщения и перечень его адресатов. Более того, какой-либо контроль содержания SMS-сообщения и отсеивание сообщений, содержание которых не соответствует требованиям действующего законодательства, в частности законодательства о рекламе, не возможен технически и будет прямо нарушать тайну связи, охраняемую Конституцией РФ и Федеральным законом "О связи". Факт формирования и направления вышеуказанного SMS-сообщения ООО "С" подтверждается пояснениями ООО "Б". Таким образом, единственным лицом в данной последовательности договорных отношений, имеющим возможность формировать содержание рекламного сообщения, определять его адресатов и отправлять, является ООО "С", соответственно, именно данное лицо является рекламораспространителем.
ООО "А2" не является рекламораспространителем в отношении рекламной информации, передаваемой третьими лицами посредством SMS-сообщений в сети подвижной радиотелефонной связи. ООО "А2", заключая рассматриваемые в рамках дела договоры, действовало максимально добросовестно в целях обеспечения соблюдения действующего законодательства, в том числе законодательства о рекламе. В частности возлагает обязанности на контрагентов при осуществлении ими деятельности по отправке SMS-сообщений соблюдения действующего законодательства, в том числе законодательства о рекламе.
Согласно представленным 23.10.2013 пояснениям ООО "А1" рассылку SMS-сообщений от имени ООО "А1" (сеть магазинов РИВ ГОШ) осуществляет компания ООО "Б" на основании договора N 0412/08 от 4 декабря 2008 года. Такие рассылки осуществляются исключительно абонентам - клиентам компании РИВ ГОШ, давшим согласие на получение сообщений рекламного характера при заполнении анкеты - в момент получения дисконтной карты РИВ ГОШ, на основании базы данных РИВ ГОШ.
В целях распространения рекламной информации клиентам ООО "А1" оставляет заявку с указанием текста SMS в Личном кабинете (п. 3.1 вышеуказанного договора). Абонент с номером 8<...> в базе данных компании РИВ ГОШ на момент проведения рассылки не числился. Заявку на рассылку SMS-сообщений с указанным в запросе N 7457 от 19.09.2013 текстом ООО "А1" в Личном кабинете не оставляло.
25.11.2013 в адрес Иркутского УФАС России поступили письменные пояснения ООО "Б". Согласно указанным пояснениям ООО "Б" получило возможность отправки SMS-сообщений абонентам операторов сотовой связи в результате заключения договора N 0110/09-05 от 1 октября 2009 года с ООО "Смс-сервисы" (прежнее наименование ООО "А3"), согласно которому ООО "Смс-сервисы" приняло на себя обязательство по осуществлению рассылки SMS-сообщений, формируемых ООО "Б" или его клиентами, абонентам операторов сотовой связи (см. Приложение N 1).
В рамках реализации полученной технической возможности ООО "Б" заключило договор N SMSD2903/12-02KE от 29 марта 2012 г. (далее - Договор) с ООО "С", согласно условиям которого ООО "Б" приняло на себя обязательство по оказанию ООО "С" услуг по обработке и передаче SMS-сообщений, формируемых ООО "С", до SMS-центра операторов с целью их последующей передачи абонентам.
После заключения и во исполнение вышеуказанного Договора ООО "С" был выделен аккаунт на сайте - www.smsdirect.ru, администратором которого является ООО "Б", в результате чего ООО "С" получило возможность посредством Сайта производить со своего оборудования смс-рассылку путем ручного набора SMS-сообщений и номеров абонентов.
Справкой из Системы статистического учета приема-передачи сообщений ООО "Б" подтверждается факт отправки обществом с ограниченной ответственностью "С" 11.07.2013 SMS-сообщения с текстом "Открытие РИВ ГОШ в ТРК "Модный квартал", с 12 по 26 июля подарки при покупке от 500 р., золотая VIP-карта от 2000 р. Подробнее <...>" абоненту с номером <...> посредством соединения с оборудованием ООО "Б".
В этой связи ООО "Б" полагает, что рекламораспространителем вышеуказанного SMS-сообщения по смыслу ч. 1 ст. 18 и ст. 3 ФЗ "О рекламе" является именно ООО "С", поскольку текст сообщения был сформирован, а само SMS-сообщение было отправлено с оборудования ООО "С", имеющего техническое соединение с программным комплексом ООО "Б", что подразумевает техническую возможность отправки SMS-сообщений абонентам без участия третьих лиц.
Согласно п. 2.3 Договора ООО "С" приняло на себя обязательство по получению согласия от абонентов на направление им SMS-сообщений, при этом ответственность за содержание SMS-сообщений перед третьими лицами и факт их передачи ООО "Б" по заданию ООО "С" в рамках оказания услуг лежит исключительно на ООО "С" (согласно п. 5.3 Договора).
Таким образом, согласие от абонента должно получать ООО "С", инициирующее распространение (отправку) SMS-сообщения конкретному абоненту, а не ООО "Б", которое не знало и могло знать о содержании и характере отправляемого SMS-сообщения, а также не выбирало его получателя. Иными словами, распространителем рекламы является лицо, инициирующее отправку SMS-сообщения абоненту, а не организация, предоставившая для этого техническую возможность.
Информацией о том, получило ли ООО "С" согласие от абонента на получение SMS-сообщений рекламного характера, ООО "Б" не располагает.
ООО "Б" полагает, что ООО "А1" также не является рекламораспространителем вышеуказанного сообщения.
Обществом с ограниченной ответственностью "С" документов по запросу Иркутского УФАС России, касающихся распространения рекламы в адрес Д.С.В. посредством смс-сообщения, не представлено.
В ходе рассмотрения дела по существу Комиссией Иркутского УФАС России все представленные пояснения были рассмотрены и оценены следующим образом.
В соответствии с п. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Пунктом 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В силу ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.
В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Исходя из собранных материалов и представленных документов Комиссией установлено, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы, распространенной 11.07.2013 путем рассылки смс-сообщений в адрес гражданки Д.С.В., является ООО "С", документов, подтверждающих иное, обществом с ограниченной ответственностью "С" не представлено, Комиссией не добыто.
Следовательно, действия ООО "С", являющегося рекламораспространителем рекламы, распространенной 11.07.2013 путем рассылки смс-сообщений в адрес гражданки Д. на телефонный номер <...>, владельцем которого она является, следующего содержания: "Открытие РИВ ГОШ в ТРК "Модный квартал", с 12 по 26 июля подарки при покупке от 500 р., золотая VIP-карта от 2000 р. Подробнее <...>, центр сообщений <...>", нарушают требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".
В соответствии с ч. 4 ст. 38 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Комиссией установлено, что в настоящее время рассматриваемая реклама не распространяется. Таким образом, нарушение законодательства РФ о рекламе устранено в добровольном порядке.
Учитывая, что нарушение законодательства РФ о рекламе устранено в добровольном порядке до принятия решения, руководствуясь п. 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, Комиссия Иркутского УФАС России считает нецелесообразным выдачу предписания о прекращении нарушения требований рекламного законодательства.
На основании части 1 пункта 2 статьи 33, части 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу, распространенную 11.07.2013 путем рассылки смс-сообщений в адрес гражданки Д.С.В. на телефонный номер <...>, владельцем которого она является, следующего содержания: "Открытие РИВ ГОШ в ТРК "Модный квартал", с 12 по 26 июля подарки при покупке от 500 р., золотая VIP-карта от 2000 р. Подробнее <...>, центр сообщений <...>", в связи с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе", в связи с тем что указанная реклама распространялась абоненту посредством использования телефонной связи без его предварительного согласия.
2.Прекратить участие в деле ООО "А1".
3.Прекратить участие в деле ООО "Б".
4.Предписание не выдавать в связи с добровольным устранением.
5.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 5 марта 2014 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в течение 3-х месяцев со дня его принятия.