Решение Иркутского УФАС России от 29.01.2014 г № 47
О распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента и признании такой рекламы ненадлежащей
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе,
рассмотрев дело N 1970 от 30.12.2013, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 03.04.2013 посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента рекламы следующего содержания: "С 1 мая "К" переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. <...>",
в присутствии представителей:
лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:
ООО "С" (664025, <...>, ОГРН: <...>, ИНН: <...>) - в присутствии директора ООО "С" и представителя ООО "С" по доверенности.
В присутствии заявителя:
А.В.(664025, г. Иркутск)
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступило заявление от гр-на А.В. (вх. N 3459 от 08.04.2013) о распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента, нарушающей требования ФЗ "О рекламе".
В указанном заявлении гр-н А.В. указал, что 03.04.2013 на его абонентский номер от абонента смс-ник: <...> поступило смс-сообщение рекламного характера следующего содержания: "С 1 мая "К" переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. <...>". При этом своего согласия на получение данного рекламного сообщения посредством связи он не давал.
Согласно представленной детализации разговоров за период с 06.03.2013 00:00:00 по 04.04.2013 00:00:00 установлено, что с абонентского номера под смс-ником: <...> 03.04.2013 в 13:50:17 на абонентский номер поступило смс-сообщение.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона РФ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Объектом рекламирования в данной рекламе является стоматологическая клиника доктора "Л" и предоставляемые ей услуги.
Согласно части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В силу части 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Согласно части 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).
В соответствии с ч. 3 ст. 28 ФЗ "О рекламе", если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее.
В связи с тем, что в указанной рекламе содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе, и для выяснения вопроса о том, кто является рекламодателем и рекламораспространителем данной рекламы, Иркутским УФАС России направлен запрос в ООО "С".
В ответ на запрос ООО "С" представило в Иркутское УФАС России следующие документы: письменные пояснения директора ООО "С", устав ООО "С", свидетельство о государственной регистрации юридического лица, приказ N 1 от 04.10.2011, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, лицензия N <...> от 14.09.2012, договор N 80009184814/1 от 19.11.2012 с приложением, дополнительное соглашение N 1 к договору N 80009184814/1 от 19.11.2012, счет N 241 от 19.11.2012, выписка по лицевому счету ООО "С", согласие на обработку персональных данных от 30.11.2012.
Согласно письменным пояснениям директора ООО "С" установлено, что обществом с ограниченной ответственностью "С" 03.04.2013 было произведено смс-информирование своих пациентов, подписанных на данную услугу, об изменениях в структуре работы организации. Содержание смс-информирования: "С 1 мая "К" переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. <...>". Данное смс-сообщение представляло собой информацию, адресованную заранее определенному кругу лиц и не направленную на продвижение определенной услуги, а направленную на осведомление клиентов о предстоящем прекращении предоставления услуги (рассрочки платежа), ранее получившей рекламное продвижение посредством наружной рекламы, интернет-рекламы и т.д. Текст данного информационного смс был полностью составлен и подготовлен к рассылке подписчикам А.А. Рассылка сообщений производилась посредством сервиса www/sms-irkutsk.ru, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Т". 19 ноября 2012 года ООО "С" и ООО "Т" заключили договор N 80009184814/1 предоставления соответствующих услуг. Услуги ООО "Т" оплачены 20.11.2012. В соответствии с п. 3 дополнительного соглашения N 1 к договору N 80009184814/1 от 19 ноября 2012 г. ООО "С" самостоятельно несет ответственность за добросовестность производимых ею рассылок, поэтому заявки на распространение смс в ООО "Т" не составляется, ООО "Т" оказывает только услуги по предоставлению сервиса рассылок, а не по информационному наполнению данных сообщений. Абонент с номером телефона +790*** зарегистрирован в базе данных на М.В. Согласие на обработку персональных данных имеется. Каждый клиент, заполняющий данное соглашение (на обработку персональных данных), указывающий свое желание получать информационные сообщения, получает при его оформлении развернутые сведения от администратора клиники о том, как он может отписаться от смс, e-mail рассылок, если это будет необходимо. Для этого клиенту достаточно позвонить по номерам клиник (3952) <...> или написать на электронный адрес <...>, и номер абонента будет исключен из базы рассылок в течение 30 минут с момента подачи соответствующей заявки. Данное смс-сообщение ("С 1 мая "К" переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. <...>") не носило рекламный характер. Сообщение было направлено заранее определенному кругу лиц (пациентам, заполнившим информационное согласие на получение смс, проходившим лечение или получавшим услуги консультационного характера за последний год) и направленное на осведомление их о предстоящем прекращении предоставления услуги (рассрочки платежа), ранее получившей рекламное продвижение посредством наружной рекламы, интернет-рекламы и замене данной услуги на менее выгодную для клиента (кредит). В связи с обращением абонента с номером телефона +790*** в Федеральную антимонопольную службу по Иркутской области, что расценено обществом с ограниченной ответственностью "С" как нежелание получать какие-либо информационные сообщения, данный абонент удален из базы смс-информирования 23.09.2013.
В связи с представленной информацией ООО "С" Иркутским УФАС России направлен запрос ООО "Т".
В ответ на запрос ООО "Т" представило в Иркутское УФАС России следующие документы: письменные пояснения генерального директора ООО "Т", свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, устав ООО "Т", счет N 89 от 21.03.2013, акт N 411 от 31.05.2013, договор N 80009184814/1 от 19.11.2012 с приложением, дополнительное соглашение N 1 к договору N 80009184814/1 от 19.11.2012.
Согласно письменным пояснениям генерального директора ООО "Т" установлено, что обществом с ограниченной ответственностью "С" 03.04.2013 через сервис отправки смс www.sms-irkutsk.ru (ООО "Т") была произведена рассылка смс-сообщений (текст: "С 1 мая "К" переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. <...>"). Текст данного информационного смс был полностью составлен и подготовлен к рассылке заказчиком, а именно обществом с ограниченной ответственностью "С" в лице его директора. В соответствии с п. 3 дополнительного соглашения N 1 к договору N 80009184814/1 от 19 ноября 2012 г. ООО "С" самостоятельно несет ответственность за законность производимых ею рассылок. Поэтому заявки на рассылку смс в ООО "Т" не составляются, ООО "Т" оказывает только услуги по предоставлению сервиса рассылок. Соответственно, и документы о согласии на получение смс-сообщений абонентами заказчики их компании не предоставляют. Согласно договору документы на согласие получения смс должны находиться у заказчика.
В связи с тем, что указанная реклама содержит признаки нарушения части 7 статьи 5, части 1 статьи 18, части 1 и 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе", Иркутским УФАС России 30.12.2013 возбуждено дело N 1970.
Порядок возбуждения и рассмотрения данной категории дел определен Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N 508 от 17.08.2006 (далее - Правила).
Определением N 1970 от 30.12.2013 рассмотрение дела о нарушении рекламного законодательства назначено на 23.01.2014 в 14 часов 00 минут.
К участию в рассмотрении дела привлечены: ООО "С", А.В.
На рассмотрении дела присутствовали: директор ООО "С" и представитель ООО "С" по доверенности, А.В.
В ходе рассмотрения дела представитель ООО "С" по доверенности пояснила, что обществом с ограниченной ответственностью "С" 03.04.2013 было произведено смс-информирование своих пациентов, подписанных на данную услугу, об изменениях в структуре работы организации. Содержание смс: "С 1 мая "К" переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. <...>". Данное смс-уведомление представляло собой информацию, адресованную заранее определенному кругу лиц (из списка предварительных заявок на рассрочку, отобранных и отправленных самостоятельно через сервис "Т" на 53 абонентских номера) и не направленную на продвижение определенной услуги, а направленную на осведомление клиентов о предстоящем прекращении предоставления услуги (рассрочки платежа), ранее получившей рекламное продвижение по средствам наружной рекламы, интернет-рекламы и т.д. 53 абонентских номера, на которые была произведена смс-рассылка, принадлежат пациентам, которые ранее были ознакомлены с условиями предоставления рассрочки сотрудниками клиники, также для них был осуществлен предварительный расчет их лечения в рассрочку. В связи с невозможностью осуществления дальнейшего предоставления рассрочки без переплат (связанной с ростом стоимости стоматологических материалов) их организация посчитала необходимым проинформировать об этом своих клиентов в целях недопущения их дезинформации по изменившимся условиям, что могло бы сказаться негативным образом на деловой репутации ООО "С". Также данное смс-сообщение ("С 1 мая "К" переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. <...>") не носило рекламный характер в соответствии со статьей 3 ФЗ "О рекламе". Данное же сообщение было направлено заранее определенному кругу лиц (пациентам, заполнившим информационное согласие на получение смс, проходившим лечение или получавшим услуги консультационного характера за последний год) и направленное на осведомление их о предстоящем прекращении предоставления услуги (рассрочки платежа). Абонент с номером телефона +790*** зарегистрирован в базе данных на М.В. Согласие на обработку персональных данных у них имеется. Каждый клиент, заполняющий данное соглашение (на обработку персональных данных), указывающий свое желание получать информационные сообщения, получает при его оформлении развернутые сведения от администратора клиники о том, как он может отписаться от смс, e-mail рассылок, если это будет необходимо. Для этого клиенту достаточно позвонить по номерам клиник (3952) <...> или написать на электронный адрес <...>, и номер абонента будет исключен из базы рассылок в течение 30 минут с момента подачи соответствующей заявки. В связи с обращением абонента с номером телефона +790*** в Федеральную антимонопольную службу по Иркутской области, что расценено обществом с ограниченной ответственностью "С" как нежелание получать какие-либо информационные сообщения, данный абонент удален из базы смс-информирования от 23 сентября 2013 года. В сообщении "С 1 мая "К" переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. <...>" идет речь о коммерческом кредите (а не банковском) (рассрочке - 0%), предоставляемом обществом с ограниченной ответственностью "С" (выступающим в роли кредитора). Предметом данного сообщения являлось не привлечение кредита, а осведомление пациентов, ранее производивших предварительный расчет лечения в рассрочку, о предстоящей смене условий ее предоставления. На момент рассылки данного сообщения в ООО "С" не осуществлялось кредитования под 10%. В дальнейшем в связи с невостребованностью данной услуги коммерческий кредит был отменен вовсе. В данном уведомлении указана организация, предоставляющая услуги по коммерческому кредиту, - "С", а также контактные данные (номер телефона) специалиста клиники, позвонив по которому пациент может получить более развернутые сведения по данной программе или отписаться от получения информационных сообщений. В связи с вышесказанным данное смс-уведомление не являлось рекламой, а всего лишь уведомлением ограниченного круга лиц (53 человека), являющихся пациентами клиники, поэтому к данному делу неприменимы нормы ФЗ "О рекламе".
В ходе рассмотрения дела А.В. пояснил, что согласие на получение смс-сообщений от ООО "С" он не давал. М.В. он не знает. Владельцем абонентского номера +790*** он является с 2005 года.
В соответствии с п. 3.44 Административного регламента Комиссия по ходатайству лица, участвующего в деле, а также по собственной инициативе вправе объявить перерыв в заседании Комиссии на срок, не превышающий семи дней.
Руководствуясь п. 3.44 Административного регламента Комиссией Иркутского УФАС России по собственной инициативе объявлен перерыв в заседании до 10 ч 00 мин. 29.01.2014.
После перерыва 29.01.2014 заседание Комиссии Иркутского УФАС России продолжилось.
В ходе рассмотрения дела представитель ООО "С" по доверенности представила пояснения М.В. и отчет об отправленных смс-сообщениях 03.04.2013.
Согласно пояснениям М.В. установлено, что 30 ноября 2012 г. при заполнении информационного согласия на обработку персональных данных перед лечебным приемом в стенах клиники, расположенной по адресу: <...>, ей был указан ошибочный номер, а именно: +79024***, вместо номера, принадлежащего ей, +79069***. Данная ошибка была допущена случайно, так как приходилось заполнять множество договоров и согласий, а до начала приема оставалось мало времени, также имело место и волнение.
В соответствии с отчетом об отправленных смс-сообщениях 03.04.2013 установлено, что 03.04.2013 от отправителя <...> на 53 абонентских номера, включая абонентский номер +790***, было отправлено следующее смс-сообщение: "С 1 мая "К" переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. <...>", из которых на один абонентский номер данное смс-сообщение не доставлено.
Комиссия Иркутского УФАС России, заслушав лиц, участвующих в деле, рассмотрев представленные письменные пояснения и документы, приходит к следующим выводам:
Из представленного свидетельства о государственной регистрации юридического лица серии 38 N <...> от 04.10.2011 установлено, что ООО "С" зарегистрировано 04.10.2011 за основным государственным регистрационным номером <...>.
Согласно п. 2.2 Устава ООО "С" общество в числе прочих осуществляет следующие виды деятельности:
- оказание медицинских услуг;
- стоматологическая практика.
Согласно лицензии <...> от 14.09.2012 с приложениями установлено, что ООО "С" осуществляет медицинскую деятельность при осуществлении доврачебной медицинской помощи по: рентгенологии, сестринскому делу. При осуществлении амбулаторно-поликлинической медицинской помощи, в том числе: а) при осуществлении первичной медико-санитарной помощи по: стоматологии, стоматологии детской; в) при осуществлении специализированной медицинской помощи по: контролю качества медицинской помощи, ортодонтии, стоматологии ортопедической, стоматологии терапевтической, стоматологии хирургической.
На основании представленного свидетельства о государственной регистрации юридического лица серии 38 N <...> от 27.07.2011 установлено, что ООО "Т" зарегистрировано 27.07.2011 за основным государственным регистрационным номером <...>.
Согласно п. 2.4 Устава ООО "Т" общество в числе прочих осуществляет следующие виды деятельности:
- деятельность в области электросвязи;
- деятельность в области телефонной связи.
19.11.2012 ООО "Т", именуемое в дальнейшем "Исполнитель", и ООО "С", именуемое в дальнейшем "Заказчик", заключили договор N 80009184814/1 о предоставлении услуг.
Согласно предмету данного договора установлено, что в соответствии с условиями настоящего договора Исполнитель предоставляет за плату Заказчику различного рода услуги в сфере связи. Конкретный вид услуг, способы оказания услуг и другие более подробные условия указываются в дополнительных соглашениях к настоящему договору. Для идентификации Заказчика в системе Исполнителя Заказчику присваивается индивидуальные: N электронного лицевого счета <...>, логин: <...>.
19.11.2012 ООО "Т", именуемое в дальнейшем "Исполнитель", и ООО "С", именуемое в дальнейшем "Заказчик", заключили дополнительное соглашение N 1 к договору N 80009184814/1 от 19 ноября 2012 г.
Согласно предмету данного соглашения установлено, что в соответствии с условиями настоящего соглашения Исполнитель предоставляет за плату Заказчику услуги по передаче различного рода информации путем рассылки SMS-сообщений.
В соответствии с п. 3.1 указанного дополнительного соглашения установлено, что Заказчик в обязательном порядке обязан получить от адресата (непосредственно или через клиента Заказчика), на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией Заказчика, письменное согласие на получение таких сообщений, а также согласие адресата на обработку, хранение, передачу его персональных данных.
31.05.2013 ООО "Т" и ООО "С" подписали акт N 411. Согласно данному акту услуги по оказанию информационных услуг (по предоплате) выполнены полностью и в срок. ООО "С" претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет.
Согласно счету N 241 от 19.11.2012 установлено, что ООО "Т" выставило счет ООО "С" за оказание информационных услуг (по предоплате) в сумме 8000 рублей.
В соответствии с выпиской по лицевому счету ООО "С" за период с 20.11.2012 по 20.11.2012, установлено, что 20.11.2012 произведена оплата по счету N 241 от 19.11.2012 за оказание информационных услуг (по предоплате) в сумме 8000 рублей.
Согласно представленному согласию на обработку персональных данных от 30.11.2012 установлено, что М.В. дает согласие на получение от ООО "С" информационного оповещения через смс-сервис (не более 2 раз в месяц) на абонентский номер +790***.
На основании договора на предоставление услуг связи N 46399 от 05.04.2013 с приложением установлено, что владельцем абонентского номера +790*** с 05.02.2005 является А.В.
Согласно части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В силу части 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Согласно части 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).
На основании ч. 3 ст. 28 ФЗ "О рекламе", если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее.
В соответствии с п. 2 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.
Рассматриваемая реклама содержит предложение, обращенное к потенциальным клиентам клиники доктора "Л", о предоставлении кредита под 10%, то есть направлено на привлечение внимания лиц, заинтересованных в услугах по предоставлению кредита при покупке товара.
При этом рекламная информация не содержит сведений о том, какая именно организация предоставляет кредит, а также все условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика, то есть сведений, которые в силу частей 1 и 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе" являются обязательными.
Правовое регулирование обязательств по кредиту осуществляется нормами главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой установлено несколько видов кредитования: банковский, товарный и коммерческий.
Из части 1 статьи 819 ГК РФ следует, что под кредитом понимаются денежные средства, предоставленные заемщику банком или иной кредитной организацией (кредитором) по кредитному договору в размере и на условиях, предусмотренных договором.
Согласно статье 822 ГК РФ товарный кредит предусматривает обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками.
В силу статьи 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ и услуг (коммерческий кредит).
Таким образом, каждый из предусмотренных ГК РФ видов кредитов имеет свои особенности при заключении договоров и их исполнении, которые могут влиять на оценку потребителей своих возможностей по фактическому приобретению товаров, работ, услуг.
Указание правильных реквизитов организации, предоставляющей услуги по кредиту (финансовой услуги), является одной из гарантий соблюдения информационного права потребителей.
Отсутствие в тексте рекламы указанных существенных сведений искажает смысл информации, так как одно лишь включение в рекламу словосочетания "кредит" не дает потребителям рекламы верного, соответствующего действительности представления об условиях приобретения товара (выполнения работ, оказания услуг) и вводит потенциальных клиентов в заблуждение, т.к. не позволяет им, руководствуясь текстом рекламы, обоснованно, с учетом своих возможностей принять решение о необходимости приобретения товара (выполнения работ, оказания услуг) на предложенных условиях оплаты либо об отказе от этого.
Комиссией доводы ООО "С" о том, что рассматриваемое смс-сообщение не является рекламой, так как информация адресована заранее определенному кругу лиц (53 абонентских номера), имеется согласие М.В. на получение смс-сообщений, указание фразы "Кредитования под 10%" является коммерческим кредитом - рассрочкой, рассмотрены, однако оцениваются Комиссией критически на основании следующего.
Информация, распространенная 03.04.2013 посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента 890***, следующего содержания: "С 1 мая "К" переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. <...>" является рекламой на основании следующего.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона РФ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Содержание распространенной обществом информации не свидетельствует, что она предназначается конкретному физическому лицу, до которого информация доведена (распространена) и на восприятие которого непосредственно направлена, что позволяет сделать вывод о ее предназначении для неопределенного круга лиц.
Объектом рекламирования является стоматологическая клиника доктора "Л" и предоставляемые ей услуги.
Рекламная информация была адресована неопределенному кругу лиц - пользователей связи, что делает информацию неперсонифицированной, при этом невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.
Таким образом, рассматриваемая информация содержит в себе признаки рекламы, а значит, является рекламой.
Согласно части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В ходе рассмотрения дела было установлено, что у ООО "С" имеется согласие на получение смс-сообщений от гр-ки М.В. с указанием абонентского номера +790***. Владельцем абонентского номера +790*** согласно договору на предоставление услуг связи N 46399 от 05.04.2013 с приложением с 05.02.2005 является А.В.
Таким образом, у ООО "С" отсутствовало согласие гр-на А.В. на получение рассматриваемого смс-сообщения.
Кроме того, в рассматриваемой рекламе содержится информация о переходе "К" с 1 мая на программу кредитования под 10%, а также о возможности воспользоваться до 30.04 рассрочкой (0%).
Таким образом, непосредственно в тексте рекламы указано условие, влияющее на стоимость кредита. Вместе с тем отсутствует информация о лице, предоставляющем финансовую услугу.
Какая-либо информация о том, что указанная программа кредитования представляет собой коммерческий кредит (рассрочку платежа), в рекламе отсутствует.
Кроме того, 23.01.2014 Иркутским УФАС России в 16 часов 23 минуты произведено процессуальное действие - осмотр следующей информации: "Лечение в кредит. КРЕДИТ НА 10 МЕСЯЦЕВ под 10%! Без страховых выплат! Первоначальный взнос - 10% от суммы кредита. В стоматологической клинике доктора "Л" Вы можете получить услуги в необходимом объеме и в нужное для Вас время! Мы не только качественно лечим зубы, но и помогаем Вам наиболее комфортно оплатить лечение. Совместно с ОАО "О" мы предлагаем КРЕДИТ на стоматологические услуги нашей клиники СРОКОМ ДО 10 МЕСЯЦЕВ. Далее по тексту", распространенной в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: <...>. Указанная информация с учетом наличия в ней идентичного предложения (условий) о возможности воспользоваться кредитом, предоставляемым стоматологической "К" совместно с финансовой организацией - ОАО "О", позволяет сделать вывод о том, что объектом рекламирования в данном случае является именно банковский кредит.
Таким образом, рассматриваемая реклама содержит признаки нарушения части 7 статьи 5, части 1 статьи 18, части 1 и 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ.
В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ ответственность за нарушение ч. 7 ст. 5, ч. 3 ст. 28 несет рекламодатель, ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 несет рекламораспространитель, ответственность за нарушение ч. 1 ст. 28 несут рекламодатель и рекламораспространитель.
В соответствии с пунктом 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Согласно пункту 7 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Из представленных документов и письменных пояснений следует, что рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО "С".
На основании части 1 пункта 2 статьи 33, части 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу стоматологической клиники доктора "Л" следующего содержания: "С 1 мая "К" переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. <...>", распространенную 03.04.2013 посредством использования телефонной связи, нарушающую требования части 7 статьи 5, части 1 статьи 18, части 1, части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе", в связи с отсутствием согласия А.В. на ее получение, отсутствием существенной информации о рекламируемом товаре, а также наименования или имени лица, оказывающего предоставляемую финансовую услугу, и всех условий, определяющих фактическую стоимость кредита для заемщика.
2.Предписание не выдавать в связи с тем, что указанная реклама в настоящее время не распространяется.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 12 февраля 2014 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение 3-х месяцев со дня его принятия.