Решение Иркутского УФАС России от 04.10.2012 г № 804
О нарушении законодательства о рекламе, выразившемся в размещения недостоверной аудиорекламы
Резолютивная часть решения оглашена 20 сентября 2012 года.
Полный текст решения изготовлен 4 октября 2012 года.
Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, при участии представителя ООО "Рекламное агентство "Т", при участии ИП К.А.О. и его представителя, рассмотрев дело N 156 от 26.05.2012 по признакам нарушения ИП К.А.О. пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
Установила:
В Иркутское УФАС России обратилось ООО "Рекламное агентство "Т" (далее - заявитель) с заявлением о нарушении со стороны ИП К.А.О. (рекламное агентство "S") антимонопольного законодательства путем размещения рекламы на Интернет-сайте <...> об объектах трансляции звуковой рекламы следующего содержания: "Сегодня в Ангарске мы работаем с десятью интереснейшими торговыми центрами, двумя кафе, кинотеатром и автоцентром. В Иркутске запущены крупнейшие торговые центры, кинотеатр и четыре сети супермаркетов - 85 объектов, которые охватывают более 90% платежеспособного населения города".
Данная реклама, по мнению заявителя, является актом недобросовестной конкуренции и нарушает нормы антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.
В ходе проведенной Иркутским УФАС России в рамках антимонопольного расследования проверки материалов и документов установлено следующее.
На основании письменных пояснений, представленных ИП К.А.О., следует, что К.А.О. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя администрацией Ангарского муниципального образования 09.07.2003 за N <...>, действует на основании Свидетельства о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 1 января 2004 года, выданного Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Ангарску Иркутской области 29.04.2004 серии <...> N <...>, за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя <...>.
В соответствии с ч.ч. 1, 3 ст. 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации. Учитывая положения указанных норм права, в объем правоспособности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей включается право на осуществление любых видов деятельности (в том числе рекламной), не запрещенных законом.
ИП К.А.О. является руководителем рекламного агентства "S".
Кроме того, ИП К.А.О. указывает, что правовыми основаниями размещения рекламным агентством "S" аудиорекламы в кинотеатрах, торговых центрах, супермаркетах и других объектах, расположенных в г. Иркутске, г. Ангарске, является наличие договорных отношений с собственниками помещений.
Согласно ч. 1 ст. 209 Гражданского кодекса РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. В силу ч. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.
Как указывает ИП К.А.О., в договорах, заключенных с собственниками торговых центров, супермаркетов, кинотеатров г. Иркутска, г. Ангарска, предусмотрена возможность размещения оборудования ИП К.А.О. для трансляции звуковой рекламы в соответствующих объектах, либо трансляционное оборудование передается ИП К.А.О. во временное пользование за плату, кроме того, данными договорами также предусмотрена возможность трансляции рекламно-информационных материалов третьих лиц.
11.03.2011 между ИП К.А.О. и ООО "С" заключен договор б/н о разработке Интернет-сайта. Предметом данного договора является выполнение работ ООО "С" по разработке Интернет-сайта <...> по поручению ИП К.А.О. и оплата последним выполненных работ.
Регистрацию домена <...>, <...> выполнило ОАО "Д" на основании договора N 100400228 от 01.04.2010 на оказание услуг связи, заключенного с ИП К.А.О., что подтверждается копией акта N 56/1 об оказании единовременных услуг.
Согласно выписке из ЕГРЮЛ у ООО "Рекламное агентство "Т" (ОГРН <...>, ИНН <...>, место нахождения общества: Российская Федерация, <...>) основным видом деятельности является рекламная деятельность.
Конкурент (от лат. concurriens - состязающийся) - лицо, группа лиц, фирма, предприятие, соперничающие в достижении идентичных целей, в стремлении обладать теми же ресурсами, благами, занимать положение на рынке.
Таким образом, указанные хозяйствующие субъекты являются конкурентами на рынке услуг по размещению и трансляции рекламно-информационных материалов по средствам звуковой рекламы (аудиотрансляции) в городе Ангарске.
Предоставление указанных услуг осуществляется через рекламную деятельность (код по ОКВЭД 74.4 ).
Заявителем представлен договор аренды мест для установки локальной информационной системы радиовещания от 21.11.2011 по адресу: кинотеатр "Мирамакс" <...>.
Заявителем представлен протокол осмотра письменного доказательства (сайт-портал <...>) от 17.02.2012 (далее - протокол), составленный нотариусом Иркутского нотариального округа Т.М.И.
В соответствии с протоколом на Интернет-сайте <...> размещена следующая информация:
"Сегодня в Ангарске мы работаем с десятью интереснейшими торговыми центрами, двумя кафе, кинотеатром и автоцентром. В Иркутске запущены крупнейшие торговые центры, кинотеатр и четыре сети супермаркетов - 85 объектов, которые охватывают более 90% платежеспособного населения города.
Наши преимущества в том, что мы работаем без посредников и только на своем оборудовании. Существует гибкая система скидок и индивидуальный подход к каждому клиенту. Наши клиенты - наши хорошие друзья!".
При открытии главной страницы на верхней панели имеется подраздел "Посторонним "В".
Справа ссылка "Наши объекты".
В данной ссылке содержится следующая информация:
| Площадь "Фортуна" | Октябрьской Революции ул., 1 к 3 |
| ТЦ "Европарк" | Розы Люксембург ул., 215в |
| ТЦ "Карамель" | Партизанская ул., 36 |
| ТД "Brand Hall" | Карла Маркса ул., 19 |
| Площадь "Павла Чекотова" | Байкальская ул., 1 |
| К/т "Чайка" | Терешковой ул., 23 |
| ТЦ "Знаменский" | Баррикад ул., 26 |
| ТЦ "Университетский" | Улан-Баторская ул., 2 |
| ТЦ "Южный" | Академическая ул., 27 |
| ТЦ "Прибой" | Генерала Доватора ул., 39 |
| ТД "АвтоСити" | Сергеева ул., 36 |
| ТЦ "Меркурий ДеЛюкс" | Рабочая ул., 2а/3 |
| ТЦ "Покровский" | Челябинская ул., 27 |
| "Автовокзал" (уличная площадь) | Октябрьской Революции ул., 11 |
| "Новый Авторынок" | Территория ТК "Фортуна" |
| С/м "Багира" | Байкальская ул., 198 |
| С/м "Багира" | Приморский ул., 22 |
| С/м "Багира" | Октябрьской Революции ул., 7 |
| С/м "Багира" | Первомайский мкр., 25 |
| С/м "Багира" | Ленинградская ул., 102 |
| С/м "Багира" | Омулевского ул., 5 |
| Г/м "O`key" | Радужный мкр., 114 |
| Г/м "O`key" | Университетский мкр., 60 |
| Г/м "O`key" | Байкальская ул., 202/4 |
| Г/м "O`key" | Байкальская ул., 2746 |
| Г/м "O`key" | Банзарова ул., 23в |
| Г/м "O`key" | Баррикад ул., 60г |
| Г/м "O`key" | Баррикад ул., 129/14 |
| Г/м "O`key" | Баумана ул., 227 |
| Г/м "O`key" | Ивана Франко ул., 2 |
| Г/м "O`key" | Лыткина ул., 42 |
| Г/м "O`key" | Ржанова ул., 36 |
| Г/м "O`key" | Розы Люксембург ул., 100 |
| Г/м "O`key" | Розы Люксембург ул., 180 |
| Г/м "O`key" | Розы Люксембург ул., 263в |
| Г/м "O`key" | Сергеева ул., 3 |
| Г/м "O`key" | Советская ул., 98 |
| Г/м "O`key" | Трактовая ул., 18 |
| Г/м "O`key" | Улан-Баторская ул., 2 |
| Г/м "O`key" | Ширямова ул., 2 |
| Г/м "O`key" | Ямская ул., 53 |
| Г/м "O`key" | 1-я Московская ул., 1а |
| Г/м "O`key" | Коммунистическая ул., 65а |
| Г/м "O`key" | Пискунова ул., 128г |
| Г/м "O`key" | Байкальская ул., 244а/1 |
| Г/м "O`key" | Байкальская ул., 241а |
| Г/м "O`key" | Лызина ул., 18 |
| Г/м "O`key" | Ангарск, Ворошилова ул., 12 |
| Г/м "O`key" | Ангарск, 72 квартал, 20 |
| Г/м "O`key" | Ангарск, 215 квартал, 12 |
| Г/м "O`key" | Ангарск, Коминтерна ул., 7 |
| С/м "Цезарь" | 15-й Советский переулок, 4 |
| С/м "Цезарь" | Рябикова б-р, 1 |
| С/м "Цезарь" | Юбилейный мкр., 14 |
| С/м "Цезарь" | Юбилейный мкр., 97 |
| С/м "Цезарь" | Юбилейный мкр., 117 |
| С/м "Цезарь" | Волжская ул., 33 |
| С/м "Цезарь" | Декабрьских Событий ул., 21 |
| С/м "Цезарь" | Декабрьских Событий ул., 85 |
| С/м "Цезарь" | Павла Красильникова ул., 217 |
| С/м "Цезарь" | Ямская ул., 51 |
| С/м "Цезарь" | 12 км Байкальского тракта |
| С/м "Цезарь" | Безбокова ул., 6 |
| С/м "Цезарь" | Ярославского ул., 264 |
| С/м "Цезарь" | Первомайский мкр., 54 |
| С/м "Цезарь" | Карла Маркса ул., 21 |
| С/м "Цезарь" | Байкальский тракт, 11 км, (пос. Молодежный, Кузнецовой ул., 14) |
| С/м "Цезарь" | А.Невского ул., 95 |
| С/м "Цезарь" | Вампилова ул., 2/2 |
| С/м "Цезарь" | Лермонтова ул., 78 |
| С/м "Цезарь" | Советская ул., 170/1 |
| С/м "Цезарь" | Р.Люксембург ул., 217б |
| С/м "Цезарь" | Ржанова ул., 164 |
| С/м "Цезарь" | Лермонтова ул., 81/1 |
| С/м "Цезарь" | Советская ул., 160 |
| Универсам "Славный" | Юбилейный мкр., 42 |
| Универсам "Славный" | Р.Люксембург ул., 263б |
| Универсам "Славный" | Пискунова ул., 140б |
| Универсам "Славный" | 30-й Дивизии ул., 23а |
| Универсам "Славный" | Маршала Конева ул., 28 |
| Универсам "Славный" | Баумана ул., 229/3 |
| Универсам "Славный" | Бородина ул., 11 |
| Рынок ДСК ("Шанхайка") | Ангарск, Ленина ул., 45 |
| ТД "Баргузин" | Ангарск, 177 кв-л, 21 |
| Фирма "Автомобили" | Ангарск, 17а мкр., 21а |
| ТД "Лола" | Ангарск, 6 мкр., 19 |
| Кинотеатр "Мирамакс" | Ангарск, К.Маркса ул., 49 |
| ТД "Олимпиада" | Ангарск, Чайковского ул., 48 |
| ТЦ "Силуэт" | Ангарск, 177 кв-л, 16 |
| ТЦ "Север" | Ангарск, Чайковского ул., 29 |
| ТЦ "Фея" | Ангарск, 22 мкр., 6 |
| ТЦ "Универмаг" | Ангарск, Чайковского ул., 23 |
| ТЦ "Центральный" | Ангарск, 8 мкр., 2 |
| Автоцентр "Фильтр" | Ангарск, 254 квартал, 8 |
| Кафе "Шоколадный рай" | Ангарск, 88 кв-л, 1а + Ангарск, 19 мкр., 23 |
Как указывает заявитель, рекламное агентство "S" на самом деле осуществляет рекламу на меньшей части указываемых объектов.
В ТЦ "Е", ТЦ "У", ТЦ "П", ТД "А", ТЦ "М", ТЦ "П1", "Н", кинотеатр "Мирамакс", ТЦ "С1", ТЦ "Ц", рекламное агентство "S" рекламу не осуществляет.
Более того, право на трансляцию в кинотеатре "Мирамакс" (г. Ангарск) принадлежит заявителю, а в кинотеатре "Родина" и в кинотеатре "Центр" в г. Ангарске трансляция сторонней рекламы не ведется. По состоянию на 01.02.2012 договора на трансляцию сетью "Слата" и "Славный" (всего 24 объекта) у рекламного агентства "S" нет.
В ангарских супермаркетах "Багира" по адресам: <...> и <...> вещание не ведется.
По мнению заявителя, рекламное агентство "S" является одним из хозяйствующих субъектов, деятельность в сфере рекламных услуг. Размещая ролики с недостоверным содержанием, указывая на своем сайте, что сегодня в Ангарске оно работает "с десятью интереснейшими торговыми центрами, двумя кафе, кинотеатром и автоцентром", а в Иркутске "запущены крупнейшие торговые центры, кинотеатр и четыре сети супермаркетов - 85 объектов, которые охватывают более 90% платежеспособного населения города", рекламное агентство "S" получает преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности (увеличение количества рекламодателей) по отношению к другим хозяйствующим субъектам (другим рекламным компаниям), которые работают на данном рынке, ведь рекламодатель думает, что у них реально самая большая площадь вещания, и это однозначно влияет на выбор рекламодателя в пользу ИП К.А.О., распространяя указанные сведения ИП К.А.О. допускает недобросовестную конкуренцию, поскольку своими действиями приобретает необоснованные преимущества на рынке рекламы в пределах города Ангарска и Иркутска, которые могут повлечь увеличение его клиентской базы и прибыли. Такие его действия его могут спровоцировать отток клиентов и уменьшение прибыли у ООО "Рекламное агентство "Т".
ИП К.А.О. представлены договоры с хозяйствующими субъектами, подтверждающие права ИП К.А.О. на размещение звуковой рекламы на объектах, указанных в перечне, размещенном на Интернет-сайте <...>, вместе с тем в адрес Иркутского УФАС ответчиком не представлены договоры, свидетельствующие о правовых основаниях трансляции рекламно-информационных материалов в следующих объектах: ТЦ "Е" <...>; кинотеатр "Мирамакс" <...>; фирма "А1" <...>; ТЦ "С2" <...>; ТЦ "Ц" <...>; кафе "Шоколадный рай" <...>, <...>.
В свою очередь, заявителем представлены документы, свидетельствующие об исключительном праве размещения рекламных аудиоматериалов в кинотеатре "Мирамакс".
Кроме того, договор с ООО "М" (супермаркеты "Слата", универсамы "Славный") заключен 01.03.2012, хотя информация на Интернет-сайте <...> о том, что ответчик осуществляет звуковую рекламу на указанных объектах, размещена ранее (протокол от 17.02.2012).
Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела N 156 от 26.05.2012 по признакам нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем размещения ИП К.А.О. на Интернет-сайте <...> информации следующего содержания: "Сегодня в Ангарске мы работаем с десятью интереснейшими торговыми центрами, двумя кафе, кинотеатром и автоцентром. В Иркутске запущены крупнейшие торговые центры, кинотеатр и четыре сети супермаркетов - 85 объектов, которые охватывают более 90% платежеспособного населения города", не имея правовых оснований для оказания услуг по размещению и (или) распространению звуковой рекламы в ТЦ "Е" <...>; кинотеатр "Мирамакс" <...>; фирма "А1" <...>; ТЦ "С2" <...>; ТЦ "Ц" <...>; кафе "Шоколадный рай" <...>, <...>, что вводит в заблуждение потенциальных потребителей относительно места оказания вышеуказанных услуг и может причинить убытки в виде упущенной выгоды иным хозяйствующим субъектам - конкурентам, свидетельствует о направленности на получение таких преимуществ, которые обеспечивают возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий.
В ходе рассмотрения дела на заседании Комиссии Иркутского УФАС России установлено следующее.
Заявитель поддержал доводы, изложенные в заявлении дополнительно ООО "Рекламное агентство "Т", утверждает, что торговая точка ТЦ "С2" фактически не функционирует, вместе с тем данный объект указан на Интернет-сайте у ИП К.А.О., кроме того, ИП К.А.О. предлагал для размещения рекламной информации ТК "Ц", хотя также не имеет никаких правовых оснований для этого.
В материалы дела также представлено соглашение о расторжении договора N 087-12 от 01.02.2012 (сеть супермаркетов "Окей").
Заявитель также утверждает, что ИП К.А.О. распространяет предложения разместить рекламу в сети супермаркетов "Эконом", "Норма", "Апельсин", не имея на это правовых оснований.
По данному факту Иркутским УФАС России сделаны запросы на предоставление информации в адрес ООО "Р", ООО "А2", в ответ на которые данные общества подтвердили наличие договорных отношений с ИП К.А.О. (договор N 2897 от 20.03.2012, договор N ап/3002 от 01.08.2012).
ИП К.А.О. указывает, что с собственником кинотеатра "Мирамакс" имеется устный договор на право трансляции аудиороликов. Рекламное агентство "S" в кинотеатре "Мирамакс" оказывало услуги по размещению и трансляции рекламно-информационного материала, что подтверждается актом сдачи-приемки оказанных услуг от 12.12.2011, подписанного с ООО ИКБ "С3", актом сдачи-приемки оказанных услуг от 09.11.2011, подписанным с ЗАО "Б". В силу части 2 статьи 161 Гражданского кодекса РФ соблюдение простой письменной формы не требуется для сделок, которые в соответствии со статьей 159 ГК РФ могут быть совершены устно, а именно: устно могут совершаться все сделки, исполняемые при самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которых влечет их недействительность.
Для соглашения о размещении (трансляции) рекламно-информационного материала не установлена нотариальная форма, и закон не установил для данного вида сделок такого правового последствия несоблюдения простой письменной формы, как ее недействительность.
Правовым последствием несоблюдения простой письменной формы сделки по закону является лишение сторон права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.
Кроме того, согласно расходной накладной N 662 от 30.10.2008 ИП К.А.О. произвел за свой счет монтаж трансляционного оборудования в кинотеатре "Мирамакс".
Между ООО "А3" и ИП К.А.О. заключено соглашение от 10.01.2012 на организацию и проведения аудиотрансляции музыкальных и информационно-рекламных материалов на территории торговых точек в ТД "С2".
Трансляция рекламно-информационного материала в ТК "Ц" проводится с предварительного согласия собственника, что говорит о совершении сторонами конклюдентных действий. Данное обстоятельство подтверждается перепиской сторон (копией электронных сообщений).
В силу ч. 2 ст. 161 для соглашения о размещении (трансляции) рекламно-информационного материала не установлена нотариальная форма, и закон не установил для данного вида сделок такого правового последствия несоблюдения простой письменной формы, как ее недействительность.
Правовым последствием несоблюдения простой письменной формы сделки по закону является лишение сторон права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.
Наличие соглашения между ИП К.А.О. и собственником ТК "Ц" подтверждается также фактическим оказанием рекламным агентством "S" услуг по размещению и трансляции рекламно-информационного материала в данном торговом комплексе, что подтверждается договорами, заключенными между ИП К.А.О. и заказчиками. В соответствии с приложением N 1 к договору N 01/888/2012 от 14.01.2012, с актом сдачи-приемки оказанных услуг от 01.02.2012 ИП К.А.О. оказывал в январе - феврале 2012 г. услуги по трансляции рекламно-информационного материала в ТК "Ц".
Вышеуказанными документами подтверждается наличие соглашения между ИП К.А.О. и собственником ТК "Ц" на право оказания услуг по трансляции аудиороликов.
По мнению ИП К.А.О. относительно факта расторжения договора N 087-12 от 01.02.2012, заключенного между ООО "Б" и ИП К.А.О., данное соглашение является незаключенным между сторонами, а следовательно, договор N 087-12 от 1 февраля 2012 является действующим до настоящего времени.
Договором N 087-12 от 1 февраля 2012 года (п. 5.1) предусмотрен порядок расторжения договора в одностороннем порядке, из которого следует, что каждая из сторон настоящего договора имеет право расторгнуть договор в любое время, известив при этом другую сторону не позднее чем за 30 календарных дней.
На сегодняшний день извещений о расторжении договора от ООО "Б" не поступало, следовательно, он имеет юридическую силу и по настоящее время.
Трансляции рекламно-информационного материала в торговых точках, указанных в приложении N 1 к договору N 087-12 от 01.02.2012, осуществлялась на основании указанного договора.
На основании вышеизложенного ИП К.А.О. считает, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, доводы ООО "Рекламное агентство "Т", изложенные в тексте заявления, не соответствуют действительности и опровергаются имеющимися в материалах дела N 156 от 16.05.2012 доказательствами, информация, размещенная на Интернет-сайте РА "S" об оказании услуг по размещению и (или) распространению звуковой рекламы в ТЦ "Е", кинотеатр "Мирамакс", фирма "А1", ТЦ "С2", ТЦ "Ц", кафе "Шоколадный рай", ТК "Ц", является достоверной, в связи с чем производство по делу N 156 от 16.05.2012 просит прекратить.
Вместе с тем заявитель представил договор аренды мест для установки локальной информационной системы радиовещания от 21.11.2011, а также письмо ООО "М", из которых следует, что с момента заключения вышеуказанного договора, а именно с 21.11.2011, правом размещения рекламных аудио-, видеоматериалов в кинотеатре "Мирамакс" обладает только ООО "Рекламное агентство "Т", иные рекламные агентства не имеют права проката рекламы в данном кинотеатре.
В адрес Иркутского УФАС России представлено соглашение от 10.01.2012, заключенное между ООО "А3" и ИП К.А.О. на организацию и проведения аудиотрансляции музыкальных и информационно-рекламных материалов на территории торговых точек в ТД "С2".
Вместе с тем от ООО "А3" поступили письменные пояснения, исходя из которых следует, что с 01.06.2012 ТД "С2" закрыт на капитальный ремонт. Соглашение с ИП К.А.О. расторгнуто 01.06.2012, трансляция с указанного числа не ведется и вестись не будет.
В ходе рассмотрения дела N 156 от 16.05.2012 представитель ИП К.А.О. заявил ходатайство о привлечении директора ООО "ТК "Ц" для дачи пояснений по факту осуществления ИП К.А.О. трансляции рекламно-информационных материалов в помещении ТК "Ц".
Кроме того, в ответ на запрос Иркутского УФАС России генеральный директор ЗАО "Фирма "А1" пояснил, что документарных подтверждений по факту осуществления какими-либо хозяйствующими субъектами услуг по распространению звуковой рекламы в торговой точке по адресу: <...> не имеет. Вместе с тем ИП К.А.О. представлено соглашение от 10.01.2012 на организацию и проведение трансляции музыкальных и информационно-рекламных материалов на территории вышеуказанной торговой точки.
Для установления фактов осуществления ИП К.А.О. трансляции рекламно-информационных материалов в ЗАО "Фирма "А1", ТК "Ц" Комиссия Иркутского УФАС России определением N 1494 привлекла к участию в рассмотрении данного дела в качестве лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, директора ООО "ТК "Ц" генерального директора ЗАО "Фирма "А1".
На заседании Комиссии Иркутского УФАС России представителем ЗАО "Фирма "А1" представлены письменные пояснения, в соответствии с которыми на момент получения запроса Иркутского УФАС России от 28.04.2012 N 3763 экземпляр соглашения ЗАО "Фирма "А1" отсутствовал по причине его невозвращения со стороны ИП К.А.О. после подписания генеральным директором ЗАО "Фирма "А1". Данное соглашение получено представителем ЗАО "Фирма "А1" только 01.09.2012.
Директор ООО "Торговый комплекс "Ц" в связи с командировкой на заседании Комиссии Иркутского УФАС России не присутствовал.
В адрес Иркутского УФАС России представлен договор от 23.04.2012, заключенный между ООО "Торговый комплекс "Ц" и ООО "Рекламное агентство "Т", на предоставление возможности размещения в помещениях ТК "Ц" сетевого радиооборудования для трансляции звуковой рекламы.
Кроме того, письменные пояснения ООО "Торговый комплекс "Ц", в соответствии с которыми по вопросам размещения аудиорекламы в ТК "Ц" следует обращаться в ООО "Рекламное агентство "Т" либо в администрацию комплекса. Иные рекламные компании не имеют права проката рекламы в торговом комплексе. ИП К.А.О. услуги по трансляции звуковой рекламы в ТК "Ц" не осуществляет. С начала года с ним была устная предварительная договоренность о возможности осуществления подобной деятельности при наличии достаточного количества заказчиков. Однако эта предварительная договоренность так и не завершилась подписанием договора.
Учитывая вышеизложенное, Комиссия Иркутского УФАС России приходит к следующем выводам:
1.Правом размещать рекламные аудио-, видеоматериалы в кинотеатре "Мирамакс" обладает только ООО "Рекламное агентство "Т", ИП К.А.О. не имеет права проката рекламы в данном кинотеатре.
2.С 01.06.2012 ТД "С2" закрыт на капитальный ремонт. Трансляция рекламных аудио-, видеоматериалов с указанного числа не ведется.
3.Правом размещать рекламные аудио-, видеоматериалы в ТК "Ц" обладает только ООО "Рекламное агентство "Т", ИП К.А.О. не имеет права проката рекламы в данном объекте.
В адрес Иркутского УФАС России представлены дополнительные документы, письменные и устные пояснения, из анализа которых следует, что ИП К.А.О. имеет правовые основания для распространения звуковой рекламы в следующих объектах: ТЦ "Е" <...>; кафе "Шоколадный рай" <...>, <...>; фирма "А1" <...>; магазин "Центральный" <...>, что подтверждается соглашениями, заключенными с собственниками данных объектов.
Парижская Конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. запрещает всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, и все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, промышленной или торговой деятельности конкурента, ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента, указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (ст. 10 bis).
В силу п. 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.
В силу п. 9 ст. 4 Федерального закона N 135 от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
В соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Под добропорядочностью понимается такое ведение предпринимательской деятельности, при котором конкурентное преимущество достигается при помощи каких-либо собственных достижений (качество, цена товара).
В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.
Согласно пунктам 1, 4 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Реклама, размещенная ответчиком, направлена на получение преимуществ в виде привлечения новых потребителей путем непосредственного информационного воздействия на потребителей, может ввести потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств товара и предоставляемых услуг.
Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимущества в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить субъекту такие преимущества.
В данной ситуации следует иметь в виду, что термин "введение в заблуждение" необходимо понимать как действия хозяйствующего субъекта, вследствие которых создается ложное впечатление, при этом не обязательно, что данные действия увенчаются успехом.
В данной ситуации введение в заблуждение потребителей является следствием распространения не негативной, а позитивной информации, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и его товара.
Закон о защите конкуренции упоминает несколько обстоятельств по введению в заблуждение: характер, способ и место изготовления, потребительские свойства, качество и количество товара или в отношении его производителей. Для квалификации акта недобросовестной конкуренции необходимо и достаточно одного из указанных обстоятельств.
Место производства может означать как страну, так и более узкий географический объект, на территории которого осуществлялось производство товара (место оказания услуги).
В рассматриваемом случае вред, причиняемый конкуренту, может выражаться только в упущенной выгоде, так как недобросовестный хозяйствующий субъект привлекает к своей продукции потенциальных клиентов других конкурентов, а его деловая репутация не страдает. При этом если при дискредитации негативные последствия наступают у ограниченного количества конкурентов, в основном тех, относительно которых распространялась информация, то введение потребителей в заблуждение способно вызвать уход потребителей от неограниченного круга конкурентов.
Факт размещения ИП К.А.О. на Интернет-сайте <...> информации следующего содержания: "Сегодня в Ангарске мы работаем с десятью интереснейшими торговыми центрами, двумя кафе, кинотеатром и автоцентром. В Иркутске запущены крупнейшие торговые центры, кинотеатр и четыре сети супермаркетов - 85 объектов, которые охватывают более 90% платежеспособного населения города", вместе с тем не имея правовых оснований для оказания услуг по размещению и (или) распространению звуковой рекламы в кинотеатре "Мирамакс", ТД "С2", ТК "Ц", что вводит в заблуждение потенциальных потребителей относительно места оказания вышеуказанных услуг и может причинить убытки в виде упущенной выгоды иным хозяйствующим субъектам - конкурентам, свидетельствует о направленности на получение таких преимуществ, которые обеспечивают возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий.
В соответствии с ч. 1 ст. 48 Закона о защите конкуренции Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае:
1) добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение;
2) отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых Комиссией действиях (бездействии);
3) ликвидации юридического лица - единственного ответчика по делу;
4) смерти физического лица - единственного ответчика по делу;
5) наличия вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых Комиссией действиях (бездействии);
6) наличия вступившего в силу решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых Комиссией действий (бездействия);
7) истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 настоящего Федерального закона.
Комиссией Иркутского УФАС России в действиях ИП К.А.О. установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Таким образом, Комиссия Иркутского УФАС России не находит оснований для прекращения дела N 156 от 26.05.2012, приходит к выводу о необходимости выдачи предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
Учитывая вышеизложенное, руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 14, ст.ст. 23, 39, 41, 49 Закона о защите конкуренции, Комиссия
Решила:
1.Признать ИП К.А.О. (<...>; ИНН <...>, ОГРН <...>) нарушившим пункт 2 части 1 статьи 14 Федерального закона N 135 от 26.07.2006 "О защите конкуренции" в связи с размещением ИП К.А.О. на Интернет-сайте <...> информации следующего содержания: "Сегодня в Ангарске мы работаем с десятью интереснейшими торговыми центрами, двумя кафе, кинотеатром и автоцентром. В Иркутске запущены крупнейшие торговые центры, кинотеатр и четыре сети супермаркетов - 85 объектов, которые охватывают более 90% платежеспособного населения города", не имея правовых оснований для оказания услуг по размещению и (или) распространению звуковой рекламы в кинотеатре "Мирамакс", ТД "С2", ТК "Ц", что вводит в заблуждение потенциальных потребителей относительно места оказания вышеуказанных услуг и может причинить убытки в виде упущенной выгоды иным хозяйствующим субъектам - конкурентам, свидетельствует о направленности на получение таких преимуществ, которые обеспечивают возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий.
2.Выдать ИП К.А.О. предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, путем размещения достоверной аудиорекламы, рекламы в сети "Интернет" и иной рекламы относительно характера, способа и места производства (в том числе количества мест распространения аудиорекламы), потребительских свойств, качества и количества товара.
3.Копии решения направить сторонам по делу, копию предписания направить ИП К.А.О.
4.Передать материалы дела должностному лицу Иркутского УФАС России для решения вопроса о привлечении виновных должностных лиц к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.
Решение и предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения и предписания антимонопольного органа частью 2.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ