Решение Иркутского УФАС России от 03.04.2012 г № 222

О нарушении антимонопольного законодательства, выразившемся в совершении действий по незаконному использованию товарного знака, сходного до степени смешения с зарегистрированным заявителем товарным знаком

Резолютивная часть решения оглашена 26 марта 2012 года.
В полном объеме решение изготовлено 3 апреля 2012 года.
Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрев дело N 654 от 01.11.2011 по признакам нарушения ИП Б. п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",
Установила:
В Иркутское УФАС России поступило заявление ИП Т. (ИНН <...>, <...>; далее - заявитель) о нарушении со стороны ИП Б. (ИНН <...>, <...>) ее прав и законных интересов, выразившемся в использовании указанным хозяйствующим субъектом в гражданском обороте обозначения "TANGO&co", сходного до степени смешения с зарегистрированным заявителем товарным знаком "TANGO".
В ходе проведенной Иркутским УФАС России проверки материалов и документов, представленных предпринимателями, по данному заявлению установлено следующее.
Т.зарегистрирована 08.12.2004 в качестве индивидуального предпринимателя за ОГРИП N <...>. Согласно выписке из ЕГРИП Т. предприниматель занимается следующими видами деятельности: производство головных уборов (основной вид деятельности; код ОКВЭД 18.24.4 ), выделка и крашение меха, производство меховых изделий (код ОКВЭД 18.30 ), розничная торговля изделиями из меха (код ОКВЭД 52.42.3 ), розничная торговля головными уборами (код ОКВЭД 52.42.7 ), розничная торговля аксессуарами одежды (код ОКВЭД 52.42.8 ).
17.03.2011 заявителем зарегистрирован товарный знак "TANGO" для товаров МКТУ 25 класса "одежда; головные уборы" и услуг 40 класса "пошив одежды и головных уборов; переделка одежды" (N 432538). Данный предприниматель активно осуществляет рекламирование своего товарного знака, который уже положительно зарекомендовал себя на рынке меховых изделий (по данным заявителя, затраты на рекламу в 2010 г. составили 1,6 млн. руб.).
Б.зарегистрирована 17.12.2004 в качестве индивидуального предпринимателя за N 304380135200150, осуществляет аналогичную деятельность, что и заявитель, - производство головных уборов (основной вид деятельности; код ОКВЭД 18.24.4 ), выделка и крашение меха, производство меховых изделий (код ОКВЭД 18.30 ), розничная торговля изделиями из меха (код ОКВЭД 52.42.3 ), розничная торговля головными уборами (код ОКВЭД 52.42.7 ), розничная торговля аксессуарами одежды (код ОКВЭД 52.42.8 ).
ИП Б. 09.03.2011 зарегистрирован товарный знак "Снежное Танго" за N 431908, который согласно пояснениям предпринимателя используется им при реализации меховых изделий. Факт использования обозначения "TANGO&co" на своих меховых изделиях предприниматель отрицает (письменные пояснения от 25.10.2011).
Вместе с тем, согласно представленным заявителем документам и вещественным доказательствам, ИП Б. осуществляет продажу меховых головных уборов, маркированных обозначением "TANGO&co", что подтверждается двумя образцами шапок (головной убор из норки цвета "блэк-вельвет", модель "Бусы Фэнди эксклюзив", изготовитель: ИП Б., размер 56 - 58, высший сорт; дата выпуска 06.08.2011, цена 10950 руб.; головной убор из норки цвета "орех", модель "Кэт-пати", изготовитель ИП Б., размер 54 - 59, сорт высший, дата выпуска 03.08.2011, цена 7950 руб.) и товарными чеками от 17.08.2011 и 24.08.2011 к данной продукции. Данные меховые изделия приобретены в павильоне "Снежное Танго" ИП Б. N 126 ТЦ "Иркутский" по адресу: <...>.
12.10.2011 патентным поверенным Ш. (регистрация от 24.03.1996 N 159) проведен сравнительный анализ степени сходства обозначения "TANGO&co", используемого на представленной для исследования женской меховой шапке, с товарным знаком по свидетельству N 432538 "TANGO", по результатам которого составлено заключение о сходстве до степени смешения указанных наименований и об использовании на представленном образце женской меховой шапки сходного до степени смешения обозначения с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству N 432538.
Разрешение правообладателя на использование товарного знака "TANGO" ИП Б. не имеет.
На основании изложенного, приказом от 01.11.2011 Иркутского УФАС России возбуждено дело N 654 в отношении ИП Б. (ИНН <...>; ОГРН <...>; <...>; далее - ответчик) по признакам нарушения п. 4 ч. 1 статьи 14 Федерального закона РФ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, в связи с введением в оборот обозначения "TANGO&co", сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "TANGO" своего прямого конкурента - ИП Т.
В ходе рассмотрения дела на заседании Комиссии Иркутского УФАС России установлено, что с 1998 г. до 2010 г. ИП Б. и ИП Т. на основании соглашения осуществляли совместную деятельность по пошиву и реализации меховых изделий с обозначением "TANGO&co". В результате конфликтной ситуации, возникшей между предпринимателями, начиная с марта 2010 г. ИП Б. и ИП Т. действуют на рынке производства и реализации меховых изделий как самостоятельные хозяйствующие субъекты - конкуренты.
В настоящее время ИП Т. занимается пошивом и реализацией меховых изделий в торговых павильонах:
- <...>;
- <...>;
- <...>;
- <...>.
ИП Б. также занимается пошивом и реализацией меховых изделий, в том числе в торговых павильонах:
- <...>;
- <...>.
17.03.2011 заявителем зарегистрирован товарный знак "TANGO" для товаров МКТУ 25 класса "одежда; головные уборы" и услуг 40 класса "пошив одежды и головных уборов; переделка одежды" (N 432538). Заявка на регистрацию товарного знака подана ИП Т. 07.05.2010.
10.05.2010 ИП Б. также подана заявка на регистрацию товарного знака "Снежное Танго" и 09.03.2011 товарный знак зарегистрирован за N 431908 для товаров МКТУ 25 класса "одежда; головные уборы" и 18 класса "бумажники, каркасы для женских сумок".
Согласно представленным в материалы дела товарным чекам от 17.08.2011 и 24.08.2011, экземплярам головных меховых уборов, в павильоне "Снежное Танго" ИП Б. N 126 ТЦ "Иркутский" по адресу: <...> приобретены два экземпляра меховых головных убора, маркированных обозначением "TANGO&co": головной убор из норки цвета "блэк-вельвет", модель "Бусы Фэнди эксклюзив", изготовитель: ИП Б., размер 56 - 58, высший сорт; дата выпуска 06.08.2011, цена 10950 руб.; головной убор из норки цвета "орех", модель "Кэт-пати", изготовитель ИП Б., размер 54 - 59, сорт высший, дата выпуска 03.08.2011, цена 7950 руб.
12.10.2011 патентным поверенным Ш. (регистрация от 24.03.1996 N 159) проведен сравнительный анализ степени сходства обозначения "TANGO&co", используемого на представленной для исследования женской меховой шапке, с товарным знаком по свидетельству N 432538 "TANGO", по результатам которого составлено заключение о сходстве до степени смешения указанных наименований и об использовании на представленном образце женской меховой шапки сходного до степени смешения обозначения с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству N 432538.
Согласно письменным пояснениям ИП Б. от 24.11.2011 в результате регистрации собственного товарного знака "Снежное Танго", к сентябрю 2010 г. предпринимателем заменены вывески в товарных отделах на "Снежное Танго" и начата рекламная кампания торговой марки "Снежное Танго" (за 2010 - 2011 гг. на рекламную кампанию потрачено более 1,5 млн. руб.).
Согласно тем же письменным пояснениям ответчика после проведенного в период с 01.07.2011 по 03.08.2011 планового ремонта в павильоне N 126 ТЦ "Иркутский" 03.08.2011 в торговый отдел завезен товар, который ранее на время ремонта был вывезен на склад готовой продукции и по случайности в данный павильон попало 5 - 6 шт. головных уборов сезона 2009 - 2010 гг. с маркировкой "TANGO&co", которые были приготовлены на складе для смены бирок на "Снежное Танго". В связи с нахождением Б.О.В. и Б.К.В. (супруга предпринимателя) в командировке в г. Москва с 10.08.2011 по 29.08.2011 оперативного обнаружения нахождения меховых головных уборов с маркировкой зарегистрированного товарного знака конкурента не было. Впоследствии в сентябре 2011 г. оставшиеся головные уборы с использованием товарного знака "TANGO&co" в павильоне <...> "Снежное Танго" ТЦ "Иркутский" обнаружены ИП Б. и изъяты из оборота.
В ходе рассмотрения дела на заседании Комиссии Иркутского УФАС России ИП Б. признала факт нарушения антимонопольного законодательства в части совершения акта недобросовестной конкуренции в результате реализации двух меховых головных уборов с использованием обозначения "TANGO&co" (головной убор из норки цвета "блэк-вельвет", модель "Бусы Фэнди эксклюзив", изготовитель: ИП Б., размер 56 - 58, высший сорт; дата выпуска 06.08.2011, цена 10950 руб.; головной убор из норки цвета "орех", модель "Кэт-пати", изготовитель ИП Б., размер 54 - 59, сорт высший, дата выпуска 03.08.2011, цена 7950 руб.), сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "TANGO" своего прямого конкурента - ИП Т.
В результате представленных пояснений ИП Б. определила доход, полученный от действий по использованию в гражданском обороте обозначения "TANGO&co" за период с 17.04.2011 по 31.08.2011, который составил согласно представленной 06.12.2011 справке 18850 (восемнадцать тысяч восемьсот пятьдесят) руб. (стоимость двух меховых головных уборов).
Заявитель, не согласившись с доводами ИП Б. об изъятии из оборота меховых изделий с обозначениями, сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "TANGO", на заседании Комиссии Иркутского УФАС России 06.12.2011 в качестве доказательства осуществления недобросовестной конкуренции со стороны ИП Б. в материалы дела дополнительно представила экземпляр головного убора (вид меха: норка, цвет: белый; модель "Кет"; стоимость 9950 руб.) с нанесенным обозначением "TANGO", приобретенного 16.09.2011 в салоне "Снежное Танго" ИП Б., что подтверждается товарным чеком от 16.09.2011.
Данный головной убор поступил в наличие заявителя в результате заявления покупателя Р. от 22.09.2011 в салон "Танго" о замене головного убора на равноценный иного размера в связи с невозможностью подбора замены в салоне "Снежное Танго".
Ответчик опроверг факт реализации представленного ИП Т. головного убора из белой норки модели "Кет", на основании чего заявил ходатайство о проведении экспертизы изделия для выяснения вопроса о наличии/отсутствии факта перешивки вшивной этикетки с логотипом "TANGO" и возможности замены товарной бирки. ИП Т. не возражала против удовлетворения заявленного ходатайства.
Комиссией принято решение о назначении проведения экспертизы и определением N 85 от 20.01.2012 рассмотрение дела N 654 приостановлено до получения результатов экспертизы.
Определением N 84 от 20.01.2012 Иркутского УФАС России к участию в рассмотрении дела N 654 от 01.11.2011 в качестве эксперта привлечена К.Е.И. - эксперт ООО "И" (<...>).
К.Е.И.имеет стаж работы по специальности "Технология кожи и меха" - 41 год, в том числе: стаж работы в качестве эксперта по мехам и меховым изделиям на основании сертификата компетентности эксперта N РОСС RU.0001.3106210 - 14 лет, стаж работы в качестве эксперта товарной экспертизы товаров легкой промышленности на основании сертификата соответствия N РОСС RU.АТЭ.0014 - 6 лет.
Для проведения экспертизы на рассмотрение эксперта представлено следующее вещественное доказательство: головной убор (вид меха: норка, цвет: белый; модель "Кет") с вшивной этикеткой с обозначением "TANGO" exclusive hand made in Russia since 1998" и прикрепленной струны, скрепляющей две товарные бирки: одну темно-синюю с обозначением "Снежное Танго Furs" с изображением снежинок, вторую белую с обозначением "Снежное Танго Furs" с изображением снежинок и надписью "ГОСТ 10325-79/8765-93/52584-2006/7069-74/10151-75. Наименование: голов. убор. Вид меха: норка. Цвет белый. Модель "Кет". Изготовитель ИП Б. Размер 56 - 58. Сорт высший. Дата выпуска 06.08.2011. Цена 9950 руб. ТОВАР СЕРТИФИЦИРОВАН".
На разрешение эксперту поставлены вопросы, предложенные и согласованные сторонами на заседании Комиссии Иркутского УФАС России:
1) перешивался ли подклад в представленном головном уборе и сколько раз либо подклад вшит единожды?;
2) перешивалась ли вшивная этикетка на подкладе представленного головного убора путем отпарывания от подклада (в настоящее время подшита этикетка с обозначением "TANGO" exclusive hand made in Russia since 1998")?;
3) имеются ли отметки на головном уборе от пластиковой струны, скрепляющей головной убор и товарную бирку, кроме прикрепленной в настоящее время струны, скрепляющей две товарные бирки: одну темно-синюю с обозначением "Снежное Танго Furs" с изображением снежинок, вторую белую с обозначением "Снежное Танго Furs" с изображением снежинок и надписью "ГОСТ 10325-79/8765-93/52584-2006/7069-74/10151-75. Наименование: голов. убор. Вид меха: норка. Цвет белый. Модель "Кет". Изготовитель ИП Б. Размер 56 - 58. Сорт высший. Дата выпуска 06.08.2011. Цена 9950 руб. ТОВАР СЕРТИФИЦИРОВАН"?;
4) при обнаружении фактов вторичного вшивания ярлыка или подклада в головном уборе может ли это являться следствием замены ярлыка/подклада на фабрике ИП Б.?
По результатам проведенного экспертом исследования головного убора мехового женского из шкурок норки, модель "Кет", подготовлено соответствующее заключение от 22.02.2012. Согласно представленному заключению установлено, что следы повторного перешивания подклада, повторного перешивания вшивной тканевой ленты отсутствуют, на кожевой ткани шкурки норки и подкладочной ткани имеется единичная отметка от пластиковой струны. При внешнем осмотре головного убора (без учета имеющейся маркировки) определить точного изготовителя не представляется возможным.
Определением N 368 от 02.03.2012 вследствие устранения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по делу N 654 от 01.11.2011, рассмотрение дела возобновлено.
На заседании комиссии Иркутского УФАС России 26.03.2012 ИП Б. повторно опровергла факт реализации головного убора из белого меха норки модели "Кет" с обозначением "TANGO", в подтверждение чего предпринимателем представлен лист продажи товаров на 1 листе от 17.09 и письменные пояснения от 18.01.2012 заведующей торговым павильоном N 126 "Снежное Танго" ТЦ "Иркутский" Ж.Ж.В. и продавца-консультанта Д.Л.А.
Рассмотрев указанный довод ответчика, Комиссия Иркутского УФАС России, считает его необоснованным, поскольку факт реализации ИП Б. головного убора из меха норки белого цвета модели "Кет" по цене 9500 руб. подтверждает представленный в материалы дела оригинал товарного чека ИП Б. от 16.09.2011 с печатью ИП Б.
Таким образом, пояснения работников ИП Б. об отсутствии факта реализации рассматриваемого головного убора 17.09.2011 не подтверждают отсутствие факта реализации товара 16.09.2011, кроме того, являются необъективными в силу нахождения указанных работников в подотчетных с предпринимателем отношениях. Представленный ответчиком лист продажи товаров от 17 сентября также не содержит данных о том, из журнала продаж какого торгового павильона (магазина) сделана выписка, год продажи товаров.
По мнению заявителя, дополнительными доказательствами использования ИП Б. обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком ИП Т., являются представленные предпринимателем квитанции на участие в акции "Только для своих", предусматривающей бесплатную замену подклада меховых головных уборов с маркировкой на подкладе "TANGO&co".
Комиссия, рассмотрев довод заявителя о подтверждении факта недобросовестной конкуренции со стороны ИП Б. квитанциями покупателей на участие в акции "Только для своих", считает его необоснованным, поскольку данные квитанции не подтверждают факт приобретения покупателями головных уборов с обозначением "TANGO" либо иного сходного до степени смешения с товарным знаком заявителя обозначения у кого-либо, в том числе у ИП Б.
На основании изложенного, рассмотрев представленные материалы по делу N 654 от 01.11.2011, заслушав пояснения ответчика, заявителя, Комиссия Иркутского УФАС России пришла к следующим выводам.
Цель Федерального закона "О защите конкуренции" - предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации, обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 ФЗ "О защите конкуренции").
Конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (ст. 4 Закона о защите конкуренции).
П.2 ст. 34 Конституции Российской Федерации устанавливает запрет на осуществление экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
В силу пункта 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" N 135 от 26.07.2006 под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
При этом ст. 14 Закона "О защите конкуренции" установлен абсолютный запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе выражающуюся в продаже, обмене или ином введении в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции).
Указанные нормы корреспондируют положениям пп. 2, 3 ст. 10 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1983, актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
В частности, подлежат запрету: все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.
Для признания действий какого-либо субъекта недобросовестной конкуренцией согласно п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции необходимо одновременное выполнение следующих условий:
1.Наличие конкурентных отношений между субъектами, что предполагает осуществление ими фактической деятельности на одном товарном рынке и в пределах определенных географических границ (на определенной территории), а также наличие соперничества, состязательности между ними на данном рынке.
2.При наличии конкурентных отношений совершение одним из хозяйствующих субъектов действий по незаконному использованию в гражданском обороте результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлены на приобретение преимуществ перед конкурентом; причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Из материалов дела установлено, что в действиях ИП Б. по реализации головных уборов с обозначениями "TANGO&co", "TANGO", сходных до степени смешения в первом случае и тождественного - во втором с зарегистрированным товарным знаком ИП Т. "TANGO", присутствуют все признаки недобросовестной конкуренции, указанные в ст. 4, п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции:
1.Хозяйствующие субъекты являются конкурентами.
Видами деятельности и ИП Т. и ИП Б. являются:
- производство головных уборов (основной вид деятельности; код ОКВЭД 18.24.4);
- выделка и крашение меха, производство меховых изделий (код ОКВЭД 18.30);
- розничная торговля изделиями из меха (код ОКВЭД 52.42.3);
- розничная торговля головными уборами (код ОКВЭД 52.42.7);
- розничная торговля аксессуарами одежды (код ОКВЭД 52.42.8);
- отношения между предпринимателями носят состязательный характер.
Таким образом, данные хозяйствующие субъекты являются конкурентами на рынке производства и реализации товаров, в том числе головных меховых уборов.
2.Исключительное право ИП Т. на товарный знак "TANGO".
17.03.2011 ИП Т. зарегистрирован товарный знак "TANGO" для товаров МКТУ 25 класса "одежда; головные уборы" и услуг 40 класса "пошив одежды и головных уборов; переделка одежды" (N 432538). Заявка на регистрацию товарного знака подана ИП Т. 07.05.2010 (дата приоритета).
Частью 1 статьи 1225 Гражданского кодекса РФ установлено, что результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью) в том числе являются: товарные знаки и знаки обслуживания.
Согласно части 1 статьи 1229 Гражданского кодекса РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
В соответствии с частью 1 статьи 1477 Гражданского кодекса РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 Гражданского кодекса РФ).
В силу части 1 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым, не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.
Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:
- в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
- в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
Частью 3 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.
Таким образом, ИП Т. в силу положений Гражданского кодекса РФ имеет исключительное право использования своего товарного знака.
3.Обозначения "TANGO&co" и "TANGO" являются сходными до степени смешения.
Согласно заключению патентного поверенного Ш. (регистрация от 24.03.1996 N 159) от 12.10.2011 обозначение "TANGO&co", используемое на представленной для исследования женской меховой шапке, сходно до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 432538 "TANGO" ИП Т.
Обозначение "TANGO", указанное на головном уборе из белого меха норки модели "Кет", представленного на заседание Комиссии Иркутского УФАС России, является тождественным товарному знаку по свидетельству N 432538 "TANGO" ИП Т. Факт установления тождества обозначений "TANGO" и "TANGO" относится к фактическим обстоятельствам дела и разрешен антимонопольным органом самостоятельно, поскольку не требовал проведения дополнительных исследований.
4.Введение в оборот ИП Б. товаров, при котором незаконно используется средство индивидуализации товаров.
По смыслу нормы, закрепленной в подп. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции, под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В свою очередь, к объектам гражданских прав, согласно ст. 128 Гражданского кодекса РФ, относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
Анализ приведенной нормы в ее системной взаимосвязи с правилом п. 4 ч. 11 ст. 14 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод, что в качестве товара, в котором незаконно используются результаты интеллектуальной деятельности, выступают материальные носители, в которых или на которых указанные результаты и средства выражены.
Под введением в оборот товара согласно гражданскому законодательству следует понимать ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, предложение о продаже, продажу.
Факт реализации ответчиком двух меховых головных уборов с использованием обозначения "TANGO&co" (головной убор из норки цвета "блэк-вельвет", модель "Бусы Фэнди эксклюзив", изготовитель: ИП Б., размер 56 - 58, высший сорт; дата выпуска 06.08.2011, цена 10950 руб.; головной убор из норки цвета "орех", модель "Кэт-пати", изготовитель ИП Б., размер 54 - 59, сорт высший, дата выпуска 03.08.2011, цена 7950 руб.), сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "TANGO" своего прямого конкурента - ИП Т., подтвержден материалами дела и признан ИП Б.
Факт реализации ИП Б. головного убора из меха норки белого цвета модели "Кет" по цене 9500 руб. подтверждает представленный в материалы дела оригинал товарного чека ИП Б. от 16.09.2011 с печатью ИП Б. о продаже данного головного убора, заявлением покупателя Р. от 22.09.2011 в салон "Танго" о замене головного убора на равноценный иного размера в связи с невозможностью подбора замены в салоне "Снежное Танго".
Таким образом, Комиссией установлен факт введения в оборот ИП Б. товара (головные меховые уборы), при котором предпринимателем незаконно (при отсутствии соглашения с правообладателем) используется средство индивидуализации товара - товарный знак "TANGO" в виде использования обозначений "TANGO&co", "TANGO" на меховых головных уборах.
5.Действия ИП Б. по незаконному использованию товарного знака конкурента - акт недобросовестной конкуренции.
В силу пункта 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" N 135 от 26.07.2006 под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Действия ИП Б. по реализации головных меховых уборов с использованием обозначений: "TANGO&co", сходного до степени смешения, и "TANGO" - тождественного зарегистрированному товарному знаку ИП Т., направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности над конкурентом, а именно: в виде получения действительных клиентов конкурента либо привлечения новых благодаря формированию у них мнения о том, что товары с обозначением "TANGO" и сходным с ним обозначением являются результатом деятельности одного хозяйствующего субъекта либо причастного каким-либо образом к указанному субъекту.
Как показывает практика, среднестатистический потребитель, не обремененный специальными познаниями в сфере гражданского права, любой товар определенной категории хозяйствующего субъекта, обозначение которого включает знакомый ему знак другого хозяйствующего субъекта, воспринимает как товар хозяйствующих субъектов каким-либо образом осуществляющих совместную деятельность (например, филиалы, представительства, франшизы и т.д.).
Данный вывод подтверждается, в том числе, заявлениями покупателей ИП Т.: Т.Е.А. от 29.09.2011, Н.Т.Ю. от 10.09.2011, Д.Я.Б. от 29.10.2011 о предоставлении скидки в торговом павильоне "Танго" (салон заявителя) по дисконтной карте, выданной в салоне "Снежное Танго" ИП Б.
ИП Т. с момента регистрации товарного знака "TANGO" активно осуществляет рекламирование своего товарного знака, который уже положительно зарекомендовал себя на рынке меховых изделий, что подтверждается представленными в материалы дела печатными изданиями. Согласно пояснениям предпринимателя затраты на рекламу в 2010 г. составили 1,6 млн. руб.
Данные действия ИП Б. характеризуют стремление хозяйствующего субъекта за счет введения в оборот материальных носителей с использованием средства индивидуализации товара, не принадлежащего ему, получить прибыль, не вкладывая средства в создание тех или иных интеллектуальных продуктов. Следовательно, действия хозяйствующего субъекта направлены на получение необоснованных преимуществ при ведении предпринимательской деятельности посредством воздействия на потребителей, что в свою очередь обеспечивает увеличение объемов реализации товара. Указанные преимущества достигаются за счет положительной репутации товарного знака.
Таким образом, ИП Б. получает преимущества в предпринимательской деятельности перед своими конкурентами, действующими с соблюдением требований законодательства РФ, в том числе в виде отсутствия материальных затрат на заключение соглашения с правообладателем на использование товарного знака, в снижении издержек на продвижение бренда "TANGO", за счет использования положительной репутации товарного знака, в получении прибыли за счет увеличения объема реализации товара.
Согласно ст. 5 Гражданского кодекса РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычаи делового оборота применяются, если они не противоречат положениям действующего законодательства или договору.
Термины "добропорядочность", "разумность", "справедливость" действующим законодательством не определены, в связи с чем применяются в соответствии с их общим значением в русском языке. Термин "добропорядочный" толкуется как "приличный", "достойный одобрения", "порядочный", а термин "порядочный", в свою очередь, как "честный и соответствующий принятым правилам поведения" (см. Толковый словарь русского языка под ред. С.И.Ожегова и Н.Ю.Шведовой: М., 1997).
Категории "разумность" и "справедливость" отражают различные моральные принципы, распространяющиеся и на предпринимательскую деятельность.
Таким образом, ИП Б., действуя в гражданском обороте, неправомерно использует обозначения "TANGO&co", "TANGO", сходное до степени смешения в первом случае и тождественного - во втором, с зарегистрированным товарным знаком "TANGO" своего конкурента, что противоречит положениям Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1983, принципам разумности, справедливости и добропорядочности.
Вред конкуренту может выражаться в убытках или ущербе деловой репутации, при этом для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности наступления таких последствий и доказательств реального вреда не требуется.
Под убытками ст. 15 ГК РФ понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также недополученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода).
В рассматриваемом случае, действия ИП Б. способны нанести убытки заявителю путем возникновения упущенной выгоды (упущенной выгоды в результате возможного уменьшения количества покупателей) в результате приобретения покупателями изделий ИП Б., внимание которых привлечено обозначением, сходным до степени смешения с товарным знаком (тождественным товарному знаку) ИП Т. "TANGO".
Возможность нанесения вреда деловой репутации конкуренту - одно из условий его успешной деятельности - может выражаться в том, что в случае потенциального наличия у покупателей изделий ИП Б. с обозначением "TANGO&co", "TANGO" каких-либо претензий к качеству изделий, обслуживанию, пр., ответчиком тем самым переносится негативная оценка деятельности на заявителя - ИП Т., который использует в деятельности на законных основаниях свой товарный знак, что в условиях рыночной экономики неизбежно приводит к существенному снижению уровня конкурентоспособности хозяйствующего субъекта.
На основании вышеизложенного, исследовав представленные материалы по делу N 654 от 01.11.2011, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Комиссия пришла к выводу, что ИП Б., действуя в гражданском обороте для собственных коммерческих целей на рынке однородной с заявителем - ИП Т. деятельности по пошиву и реализации меховых изделий, незаконно использует обозначения "TANGO&co", "TANGO", сходного до степени смешения в первом случае и тождественного - во втором, с зарегистрированным товарным знаком ИП Т. "TANGO", чем вызывает либо может вызвать смешение в отношении товаров и ввести в заблуждение потребителей продукции, направленное на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречащее положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Данные действия ИП Б. могут причинить убытки ИП Т. либо нанести вред ее деловой репутации. На основании изложенного, указанные действия ИП Б. противоречат требованиям п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия
Решила:
1.Признать ИП Б. (ИНН <...>; <...>) нарушившей п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части осуществления действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, путем введения в оборот товаров с обозначением "TANGO&co", "TANGO", сходного до степени смешения в первом случае и тождественного - во втором с зарегистрированным товарным знаком "TANGO" своего конкурента - ИП Т., чем вызывает либо может вызвать смешение в отношении товаров и ввести в заблуждение потребителей продукции, направленное на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречащие положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости "TANGO&co", и может причинить убытки либо нанести вред деловой репутации конкурента - ИП Т.
2.Выдать ИП Б. предписание об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
3.Выдать ИП Б. предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от действий, являющихся актом недобросовестной конкуренции.
4.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.
5.Копии решения направить сторонам по делу, копии предписаний - ответчику.
6.Вещественные доказательства по делу: головной убор из норки цвета "блэк-вельвет", модель "Бусы Фэнди эксклюзив", изготовитель: ИП Б., размер 56 - 58, высший сорт; дата выпуска 06.08.2011, цена 10950 руб.; головной убор из норки цвета "орех", модель "Кэт-пати", изготовитель ИП Б., размер 54 - 59, сорт высший, дата выпуска 03.08.2011, цена 7950 руб., головной убор из меха норки белого цвета модели "Кет" по цене 9500 руб. "TANGO" exclusive hand made in Russia since 1998", изготовитель ИП Б., размер 56 - 58 - подлежат хранению в течение всего срока хранения дела.
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия в суд или в арбитражный суд.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ
ПРЕДПИСАНИЕ
от 3 апреля 2012 г. N 71
(извлечение)
Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании своего решения N 222 от 03.04.2012 по делу N 654 о нарушении ИП Б. п. 4 ч. 1 ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ
Предписывает:
1.ИП Б. (ИНН <...>; ОГРН <...>; <...>) в 7-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение п. 4 ч. 1 ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ в части осуществления недобросовестной конкуренции в результате введения в оборот товаров с обозначением, сходным до степени смешения либо тождественным зарегистрированному товарному знаку "TANGO" своего конкурента - ИП Т. (обозначений, таких как "TANGO&co", "TANGO"), путем проведения инвентаризации на складах, в торговых павильонах, магазинах ИП Б. продукции с целью изъятия из оборота товаров с незаконным использованием обозначений, сходных до степени смешения либо тождественных зарегистрированному товарному знаку "TANGO" ИП Т.
2.ИП Б.О.В. (ИНН <...>; ОГРН <...>; <...>) осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции, путем недопущения введения в оборот товаров, при котором незаконно используются результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации товаров, работ, услуг, в частности, недопущения осуществления действий по продаже товаров с нанесенным на них обозначением, тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "TANGO" ИП Т. без разрешения правообладателя.
3.О выполнении пунктов 1 и 2 настоящего предписания сообщить в Управление не позднее пяти дней со дня их исполнения (с приложением доказательств).
Предписание может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его выдачи.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ
ПРЕДПИСАНИЕ
от 3 апреля 2012 г. N 72
(извлечение)
Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании своего решения N 222 от 03.04.2012 по делу N 654 о нарушении ИП Б. п. 4 ч. 1 ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ
Предписывает:
1.ИП Б. (ИНН <...>; ОГРН <...>; <...>) в срок до 15 мая 2012 г. перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 27850 (двадцать семь тысяч восемьсот пятьдесят) руб.
Информация о получателе денежных средств: УФК по Иркутской области (Иркутское УФАС России)
<...>.
Назначение платежа: денежные взыскания за нарушение антимонопольного законодательства.
2.ИП Б. (ИНН <...>; ОГРН <...>; <...>) представить в Иркутское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 21 мая 2012 г.
Предписание может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его выдачи.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.