Решение Иркутского УФАС России от 28.02.2012 г № 119

Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступило заявление ООО «Звездный» (вх. № 1601 от 03.03.2011г.) содержащее сведения в том числе о том, что в городе Иркутске, на отдельно стоящей трехсторонней рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Иркутск, ул. Декабрьских Событий, в районе ЗАГСа, а также в журнале «ВЫБИРАЙ соблазны большого города. Иркутск» № 4 (124) от 1-15 марта 2011г. на странице 7 распространяется реклама следующего содержания: «КИНО ПАРК карамель. Почувствуй разницу. СКОРО ОТКРЫТИЕ самый современный, самый комфортный, самый цифровой новый 6-зальник в ТЦ «КАРАМЕЛЬ» кафе, парк развлечений, Иркутск, Партизанская, 36 ТЦ «КАРАМЕЛЬ».
По мнению заявителя, данная реклама нарушает требования ФЗ «О рекламе».
К заявлению приложены копия фотографии рекламной конструкции расположенной по адресу: г. Иркутск, ул. Декабрьских Событий, 102 (возле остановочного пункта общественного транспорта «Площадь декабристов»), а также страница из журнала «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» № 4 (124) 1–15 марта 2011 г., на которой распространена рассматриваемая реклама.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объект рекламирования – это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Товар – это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 2 и пункт 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе»).
Исходя из текста и визуально – графического содержания рассматриваемой рекламы, объектом рекламирования выступает кинопарк «Карамель», а также услуги по визуально – звуковому воспроизведению кинофильмов, оказываемых в кинопарке «Карамель».
В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе», недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В соответствии с пунктом 20 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе», недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.
В целях установления лиц, причастных к распространению указанной рекламы, Иркутским УФАС России проведено расследование, в ходе которого направлены запросы в адрес КУМИ г. Иркутска и в адрес издателя журнала «Выбирай соблазны большого города» (ООО «ИД ИФ Медиа»), в котором распространялась рассматриваемая реклама.
Письмом от 20.03.2011г. ООО «ИД ИФ Медиа» представлены следующие документы: письменные пояснения, договор – заказ на размещение рекламы от 15.02.2011г., бланк – з явка, согласованный макет.
Из письменных пояснений ООО «ИД ИФ Медиа» следует, что рекламодателем и рекламоизготовителем рассматриваемой рекламы является ООО «Тревис».
ООО «Тревис» запросы Иркутского УФАС России, направленные в адрес указанного лица заказными письмами, не получало, неоднократные же попытки специалистов антимонопольного органа самостоятельно вручить ООО «Тревис» запрос о предоставлении документов не дали результатов, в связи с отсутствием данной организации по юридическому адресу (г. Иркутск, ул. Чкалова, 39 А).
19.08.2011 г. Иркутским УФАС России направлены письма в адрес прокуратуры Кировского района г. Иркутска с просьбой оказать содействие во вручении копии запроса генеральному директору ООО «Тревис», а также в адрес Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области с просьбой представить сведения о том, осуществляет ли ООО «Тревис» хозяйственную деятельность.
06.05.2011г. в Иркутское УФАС России, по средствам факсимильной связи поступили письменные пояснения (вх. № 3948) от ООО «Тревис» за подписью представителя ООО «Тревис» по доверенности Булыгина П.М., содержащие следующую информацию: реклама «КИНО ПАРК карамель. Почувствуй разницу. СКОРО ОТКРЫТИЕ самый современный, самый комфортный, самый цифровой новый 6-зальник в ТЦ «КАРАМЕЛЬ» кафе, парк развлечений, Иркутск, Партизанская, 36 ТЦ «КАРАМЕЛЬ» была размещена с целью информирования об открытии второго мультиплекса в г. Иркутске. При этом, ООО «Тревис» выступая в качестве рекламодателя вышеуказанной рекламы, при разработке рекламной информации (текстового содержания) исходило из мнения ряда экспертов, общедоступной информации, а также из того, что в мультиплексе КИНОПАРК «Карамель» будет размещено зарубежное оборудование производства США и Канады. Слово «Самый» в рекламе было употреблено как мнение, а не как утверждение, то есть ООО «Тревис» считает, что компания, которая будет открывать мультиплекс КИНОПАРК «Карамель», обеспечит кинооборудование очень высокого качества. Создание и распространение такой рекламы были инициированы в целях развития культурно-развлекательной сферы города Иркутска в преддверии 350-летия города.
28.07.2011г. в Иркутское УФАС России явилась генеральный директор ООО «Тревис» Николаева Е.Б. для дачи пояснений.
Из письменных пояснений Николаевой Е.Б. следует, что в 2007 г. к ней обратилась соседка Федяшкина В.В. с просьбой продаже ей неизвестной фирмы, на что Николаева Е.Б. подписала документы и за данную услугу Николаевой Е.Б. заплатили 1000 рублей. В 2007г. Николаевой Е.Б. пришло письмо с налоговой службы о том, что она является генеральным директором ООО «Тревис». После чего, Николаева Е.Б. поехала в налоговую службу с заявлением о закрытии данной фирмы, а также обратилась в органы внутренних дел с аналогичным заявлением.
27.09.2011г. в Иркутское УФАС России, от Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области о том, что материалы в отношении ООО «Тревис» направлены в регистрирующий орган по месту нахождения юридического лица, для проведения мероприятий, направленных на принудительную ликвидацию.
Таким образом, собранные Иркутским УФАС России материалы свидетельствуют о том, что ООО «Тревис» по месту регистрации отсутствует, хозяйственную деятельность фактически не осуществляет, следовательно довод представителя ООО «Тревис» по доверенности Булыгина П.М. о том, что общество является рекламодателем рассматриваемой рекламы, несостоятелен.
05.10.2011 г. КУМИ г. Иркутска представлены письменные пояснения и документы, на основании которых Иркутским УФАС России установлено, что собственником рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Иркутск, ул. Декабрьских Событий, в районе ЗАГСа, является ООО «Наружная реклама».
По запросу Иркутского УФАС России, направленному в адрес собственника указанной рекламной конструкции, ООО «Наружная реклама» представлены следующие документы: устав ООО «Наружная реклама»; свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ серии 38 № 002495456; соглашение декларация № 589 от 30.06.2011г; договор аренды № 53-12/10 от 24.12.2010г; платежное поручение № 128 от 17.05.2011г; договор № 47-12/10 на оказание рекламных услуг; Акт № 85 от 31.03.2011г; платежное поручение № 943 от 10.05.2011г; письменные пояснения.
Из представленных документов следует, что в марте 2011г. на рекламной конструкции расположенной по адресу: г. Иркутск, ул. Декабрьских событий, действительно, распространялась реклама следующего содержания: «КИНО ПАРК карамель. Почувствуй разницу. СКОРО ОТКРЫТИЕ самый современный, самый комфортный, самый цифровой новый 6-зальник в ТЦ «КАРАМЕЛЬ» кафе, парк развлечений, Иркутск, Партизанская, 36 ТЦ «КАРАМЕЛЬ». Данное размещение производилось на основании договора, через ООО «АТВС Иркутск», заказчиком данной рекламы, согласно договору № 47-12/10, является ООО «Джем Сервис». Рекламные материалы для данного размещения были изготовлены в соответствии с представленным заказчиком в электронном виде макетом данной рекламы в ООО «Колибри» и доставлены для монтажа.
Формулировки, содержащиеся в рекламе, а именно: «самый современный», «самый комфортный», «самый цифровой», характеризуют предоставляемые услуги и требуют фактического и документального обоснования.
Вместе с тем, в рекламе отсутствуют сведения, позволяющие сделать вывод о достоверности указанной информации.
19 декабря 2011г. главным специалистом – экспертом отдела антимонопольного контроля Иркутского УФАС России, Тюриковой В.В. подготовлена служебная записка о том, что на приобретенном входном билете (Серии АА № 069757) в кинопарк «Карамель» содержится информация следующего содержания: «КИНО ПАРК карамель. Почувствуй разницу. Самый современный, самый комфортный, самый цифровой новый 6-зальник в ТЦ «КАРАМЕЛЬ» кафе, парк развлечений, 5-D АТТРАКЦИОН ул. Партизанская, 36» и просьбой, о передачи данного билета в отдел контроля рекламы Иркутского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения рекламного законодательства.
Заместителем руководителя Иркутского УФАС России, указанный билет приобщен к материалам расследования.
19 декабря 2011г. Иркутским УФАС России возбуждено дело № 2065 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в связи с распространением в марте 2011 г. в городе Иркутске, на отдельно стоящей трехсторонней рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Иркутск, ул. Декабрьских Событий, в районе ЗАГСа, рекламы следующего содержания: «КИНО ПАРК карамель. Почувствуй разницу. СКОРО ОТКРЫТИЕ самый современный, самый комфортный, самый цифровой новый 6-зальник в ТЦ «КАРАМЕЛЬ» кафе, парк развлечений, Иркутск, Партизанская, 36 ТЦ «КАРАМЕЛЬ». К участию в деле привлечены: В качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства РФ привлечено ООО «Джем Сервис», ООО «Звездный» привлечено в качестве заявителя. Рассмотрение дела назначено на 18.01.2012г. в 14 часов 00 минут.
При рассмотрении данной категории дел антимонопольный орган руководствуется Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства № 508 от 17 августа 2006 года (далее – Правила).
В соответствии с абзацем 2 пункта 28 указанных Правил, в ходе рассмотрения дела антимонопольный орган вправе запрашивать в соответствии с законодательством Российской Федерации необходимые документы для ознакомления, получать объяснения сторон по фактам дела, послужившим поводом для его рассмотрения, и привлекать к участию в деле иных лиц.
В целях документарного подтверждения установленных в ходе проведенного Иркутским УФАС России расследования, а также обоснованности использования в рекламе фраз «самый современный», «самый комфортный», «самый цифровой» новый 6 – зальник в ТЦ «КАРАМЕЛЬ», определением № 2065 от 19.12.2011г. Иркутского УФАС России, на ООО «Джем Сервис» возложена обязанность представить документы, подтверждающие достоверность сведений, указанных в рассматриваемой рекламе.
Кроме того, в целях проведения сравнительного анализа установленного оборудования и получения документальной информации о его технических характеристиках, Иркутским УФАС России, направлены запросы в адрес организаций, осуществляющих публичное визуально – звуковое воспроизведение кинофильмов в городе Иркутске.
13.01.2012г. в Иркутское УФАС России (вх.№ 285) от ООО «Метелица-Байкал» (кинотеатр «Чайка») поступили следующие документы: пояснительная записка; спецификация № 624 от 28.07.2009 г.; счет – фактура 00000003 от 10.10.2002 г.; спецификация № 50 от 04.07.2009 г.; перечень технического оборудования кинотеатра «Чайка» выполненный в виде таблицы.
16.01.2012г. в Иркутское УФАС России (вх.№ 326) от ООО «Звездный» (кинотеатр «Звездный») поступили следующие документы: пояснительное письмо о числе кинозалов, размерах экрана и количестве посадочных мест в кинотеатре «Звездный»; заказ покупателя № 586 от 08.07.2009г; экспликация к поэтажному плану здания; товарная накладная № 228 от 30.06.2009г; приложение № 1 к договору поставки 88АСС/2011 от 21.10.2011г; приложение № 1 к договору поставки № 106АСС/2010 от 15.10.2010г.
18.01.2012г. на рассмотрение дела № 2065 от 19.12.2011г. явился законный представитель (директор) ООО «Звездный» Ищенко Ю.В., представитель ООО «Джем Сервис» на рассмотрение дела не явился, обществом заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела.
Определением № 75 от 18.01.2012г. рассмотрение дела № 2065 отложено на 08 февраля 2012г. в 16 часов 00 минут.
26 января 2012г. в Иркутское УФАС России (вх. № 864) от ООО «Джем Сервис» (кинотеатр «Карамель») поступило ходатайство о приобщении к материалам дела документов, согласно которым Комиссией установлено, что публичное визуально – звуковое воспроизведение кинофильмов в «кинопарке Карамель» осуществляет ООО «Джем Сервис». В обоснование доводов, к материалам дела предложено приобщить следующие документы: договор субаренды № 01/04/2011 от 24.04.2011г; договор аренды оборудования от 25.02.2011г; договор аренды движимого имущества № 1 от 26.02.2011г; справка ООО «Спорт Ситинг Компания» б/н от 27.10.2010г; Информационное письмо ЗАО «Компания «Невафильм» от 08.10.2010г; платежные документы; приказ ООО «Джем Сервис» от 05.04.2011г; приказ о направлении работника в командировку № 1 от 25.12.2011г; сведение о технических параметрах оборудования кинотеатра «Карамель» выполненные в виде таблицы. Кроме того, ООО «Джем Сервис» даны письменные пояснения о том, что общество не является рекламодателем рассматриваемой рекламы.
06 февраля 2012г. в Иркутское УФАС России (вх. № 1253) от ООО Кинотеатр «Синема» (кинотеатр «Дон Отелло») поступили следующие документы: свидетельство о государственной регистрации юридического лица; протокол № 4 от 20 апреля 2010г. общего внеочередного собрания участников ООО Кинотеатр «Синема»; сведения о технических параметрах оборудования кинотеатра «Дон Отелло» выполненные в виде таблицы.
08.02.2012г. на рассмотрение дела № 2065 от 19.12.2011г. явились: законный представитель (директор) ООО «Звездный» Ищенко Ю.В., представители ООО «Джем Сервис» по доверенности – Булыгин П.М. и Ильин Д.В.
В ходе рассмотрения дела по существу 08.02.2012 г. представитель ООО «Звездный» требования, изложенные в поданном в антимонопольный орган заявлении о том, что рассматриваемая реклама нарушает требования пункта 20 части 3 статьи 5 и пункта 1 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе» поддержал в полном объеме.
Представитель ООО «Джем Сервис» по доверенности Булыгин П.М. нарушение рекламного законодательства не признал по основаниям, изложенным в представленных письменных пояснениях по делу. Представитель ООО «Джем Сервис» по доверенности Ильин Д.В. указал, что является дипломированным специалистом в сфере визуально – звукового воспроизведения кинофильмов (копии дипломов представлены в материалы дела). По существу дела устно пояснил, что в кинотеатре «Звездный», также как и в других кинотеатрах города Иркутска установлено современное оборудование. Оборудование, установленное в кинотеатре «Карамель», по техническим характеристикам сопоставимо с оборудованием, установленным в иных кинотеатрах города Иркутска, за исключением «брендовой» составляющей.
Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения рекламного законодательства, выслушав лиц, участвующих в деле и ознакомившись с представленными письменными пояснениями и документами, пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения дела № 2065, в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств. На ООО «Джем Сервис» возложена обязанность представить счет № 79 от 22.02.2011г.
Определением № 213 от 08.02.2012г. рассмотрение дела № 2065 отложено на 14 февраля 2012г. в 16 часов 00 минут.
Поскольку в материалах дела имеется входной билет в кино – парк «Карамель» Серии АА № 069757, на одной стороне которого содержится следующая информация «КИНО ПАРК карамель. Почувствуй разницу. Самый современный, самый комфортный, самый цифровой новый 6-зальник в ТЦ «КАРАМЕЛЬ» кафе, парк развлечений, 5-D АТТРАКЦИОН ул. Партизанская, 36», Антимонопольным органом принято решение о направлении запроса (исх. № 994 от 09.02.2012г.) в адрес лица (ООО «Медиа-Тикет»), осуществившего печать указанного билета.
13.02.2012г. от ООО «Джем Сервис» в Иркутское УФАС России поступили письменные пояснения (вх. № 1496) о том, что у общества отсутствует фактическая возможность исполнить определение Иркутского УФАС России от 08.02.2012г. в части предоставления счета № 79 от 22.02.2011г. на оплату, т.к. указанным документом ООО «Джем Сервис» не располагает, ООО «АТВС Иркутск» данный документ ООО «Джем Сервис» не предоставляло.
Также 13 февраля 2012г. в Иркутское УФАС России, от ООО «Медиа-Тикет» поступили следующие документы (вх.№ 1503): письменные пояснения, договор № 154 от 14.04.2010г; счет на оплату № 247 от 21 декабря 2010г; приложение № 1 к техническому заданию; товарная накладная № 5 от 14.01.2011г. платежное поручение № 41 от 11.01.2011г.
14 февраля 2012г. в ходе рассмотрения дела № 2065 по существу, законный представитель ООО «Звездный» Ищенко Ю.В. требования о том, что рассматриваемая реклама нарушает действующее рекламное законодательство поддержал в полном объеме, при этом пояснив, что кинотеатр «Звездный» построен по эксклюзивному оригинальному проекту, разработанному специально под здание кинотеатра, в отличие от кинопарка «Карамель», который размещается в реконструированном и перестроенном здании бывшей конфетной фабрики. В обоснование своих доводов представил документы, в том числе акустический проект, пояснительную записку к проекту культурно – развлекательного комплекса по ул. Декабрьских Событий в г. Иркутске.
Представителями ООО «Джем Сервис» в ходе рассмотрения дела, даны письменные пояснения, согласно которых основания для признания общества нарушившим требования закона о рекламе отсутствуют, поскольку:
В материалах дела отсутствуют доказательства того, что в рамках заключенного с ООО «АТВС Иркутск» договора № 47-12/10, ООО «Джем Сервис» согласовывало размещение рекламного материала в той редакции, которая была размещена на баннере в районе ЗАГСа, т.е. реклама со словами: «КИНО ПАРК карамель. Почувствуй разницу. СКОРО ОТКРЫТИЕ самый современный, самый комфортный, самый цифровой новый 6-зальник в ТЦ «КАРАМЕЛЬ» кафе, парк развлечений, Иркутск, Партизанская, 36 ТЦ «КАРАМЕЛЬ». Из материалов дела не видно, на основании каких документов можно сделать такой вывод. В приложении № 1 к договору, копия которого имеется в деле, есть только сведения о месте расположения рекламного материала, о размере баннера, периоде демонстрации, стоимости услуг за размещение. ООО «Джем Сервис» не согласовывало с каким-либо юридическим лицом размещение рекламного материала в спорной редакции со словами «самый». Представленная же в материалы дела копия Акта № 85 от 31.03.2011 не может быть принята во внимание, поскольку ООО «Джем Сервис» ни в лице законного, ни в лице представителя по доверенности не подписывало указанный Акт, не принимало услуги ни в марте 2011 г., ни в ином месяце. Более того, договор, который представлен ООО «АТВС Иркутск» в материалы дела, на самом деле, так и не был заключен ООО «Джем Сервис», обществу не известно, кто его подписал, как и приложение № 1.
Денежные средства, уплаченные ООО «АТВС Иркутск» по платежному поручению № 943 от 10-05-2011, являлись авансом за размещение рекламы в будущем, однако в связи с тем, что договор, который планировалось заключить, так и не был подписан, Общество направило в адрес ООО «АТВС Иркутск» претензию о возврате неосновательного обогащения и в случае, если ООО «АТВС Иркутск» откажется от исполнения требований в добровольном порядке, то в Арбитражный суд Иркутской области будет подано исковое заявление о взыскании суммы неосновательного обогащения.
ООО «Джем Сервис» не может являться заказчиком рекламы, поскольку, в действительности, заказчиком рекламы кинотеатра и кафе ТЦ «КАРАМЕЛЬ», на основании заключенного с ООО «Джем Сервис» договора, является Чуев М.И., у которого ранее был заключен предварительный договор аренды с ООО «Стандарт» (предметом которого является - аренда нежилого помещения в ТЦ «КАРАМЕЛЬ»).
В подтверждение данного довода, представителем ООО «Джем Сервис» представлена копия агентского договора, заключенного между Чуевым М.И. и ООО «Джем Сервис».
Кроме того, представитель ООО «Джем Сервис» указал на то обстоятельство, что «кинопарк КАРАМЕЛЬ» размещен в торгово – развлекательном центре, открывшемся последним в г. Иркутске, сам торгово – развлекательный центр «КАРАМЕЛЬ» находится в центре города. При этом в ТРЦ «КАРАМЕЛЬ», в помещении 5 этажа, где находится вход в кинозалы КИНОПАРКА «КАРАМЕЛЬ» находится современный бар для кинозрителей, кафе «Джинс», с залом, для курящих и некурящих. В кафе имеется видеопроектор. На 5 этаже кинопарка «КАРАМЕЛЬ» также имеется развлекательная зона и игровая зона для маленьких детей. В «кинопарке КАРАМЕЛЬ» имеется 6 кинозалов, что увеличивает ассортимент фильмов, которые могут посмотреть зрители и является дополнительной составляющей комфорта.
Комиссия Иркутского УФАС России, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, ознакомившись с представленными и имеющимися доказательствами, пришла к выводу о несостоятельности доводов ООО «Джем Сервис» по следующим основаниям:
Согласно соглашению – декларации № 589 от 30.06.2011г., администрацией г. Иркутска ООО «Наружная реклама» представлено право временного пользования местом под рекламную конструкцию, расположенным по адресу: г. Иркутск, ул. Декабрьских Событий, в районе ЗАГСа.
В соответствии с договором аренды № 53-12/10 от 24.12.2010г., ООО «Наружная реклама» передало ООО «АТВС Иркутск» отдельно стоящую трехстороннюю рекламную конструкцию, размером 3х6м, расположенную по адресу: г. Иркутск ул. Декабрьских Событий, в районе ЗАГСа.
28.12.2010 г. между ООО «АТВС Иркутск» и ООО «Джем Сервис» заключен договор № 47-12/10. Предметом данного договора (пункт 1.1.) является оказание услуг по размещению рекламной информации на средствах наружной рекламы.
Согласно пункту 1 приложения № 1 к договору от 28.12.2010г., демонстрация рекламы осуществлялась в соответствии со следующим графиком и адресной программой:
- Место расположения, адрес – ул. Декабрьских Событий - ЗАГС.
- Формат 3х6.
- Стоимость стороны в месяц со скидкой – 18 000.
- Период демонстрации рекламы 01.01.2011 - 30.04.2011.
- Количество месяцев – 4.
Данный договор и указанное приложение № 1 подписаны законным представителем ООО «Джем Сервис».
В соответствии с АКТом № 85 от 31 марта 2011г., составленным между ООО «АТВС Иркутск» и ООО «Джем Сервис» вышеперечисленные услуги (размещение рекламы в марте 2011г.) выполнены полностью и в срок. Заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет. Всего оказано услуг на сумму 36 000 руб.
Платежным поручением № 943 от 10.05.2011г. ООО «Джем Сервис» в добровольном порядке оплатило ООО «АТВС Иркутск» денежные средства в размере 36000,00 рублей, в назначении платежа указав: оплата по счету № 79 от 22.02.2011г. За размещение рекламы.
В результате анализа имеющихся в материалах дела документов, Комиссией установлено, что сроки, формат и место распространения ООО «Джем Сервис» рекламы по договору № 47-12/10 от 28.12.2010 г. на оказание рекламных услуг и приложению № 1 к нему, совпадают со временем и местом распространения рассматриваемой рекламы.
Кроме того, согласно письменным пояснениям, представленным ООО «Наружная реклама», заказчиком рекламы следующего содержания: «КИНО ПАРК карамель. Почувствуй разницу. СКОРО ОТКРЫТИЕ самый современный, самый комфортный, самый цифровой новый 6-зальник в ТЦ «КАРАМЕЛЬ» кафе, парк развлечений, Иркутск, Партизанская, 36 ТЦ «КАРАМЕЛЬ» является ООО «Джем Сервис».
Указанное обстоятельство, в том числе, подтверждается представленными ООО «Медиа – Тикет» (юридическим лицом, осуществившим печать входного билета в кино – парк «Карамель», имеющегося в материалах дела) документами, согласно которым заказчиком термобилетов (бланков билетов) в кинотеатр «Карамель» содержащих следующую информацию: «КИНО ПАРК карамель. Почувствуй разницу. Самый современный, самый комфортный, самый цифровой новый 6-зальник в ТЦ «КАРАМЕЛЬ» кафе, парк развлечений, 5-D АТТРАКЦИОН ул. Партизанская, 36», является ООО «Джем Сервис».
Таким образом, довод ООО «Джем Сервис», о том, что общество не согласовывало размещение рассматриваемого рекламного материала в той редакции, которая была размещена в марте 2011 г. на рекламной конструкции в г. Иркутске районе ЗАГСа, является необоснованным.
К доводу ООО «Джем Сервис» о том, что общество не является заказчиком рассматриваемой рекламы, поскольку, в действительности, заказчиком рекламирования кинотеатра и кафе в ТЦ «Карамель» является гражданин Чуев М.И., у которого с ООО «Джем Сервис» заключен Агентский договор, Комиссия Иркутского УФАС России отнеслась критически и обоснованно не приняла данный довод, по следующим основаниям:
Исходя из содержания договора № 47-12/10 от 28.12.2010г. на оказание рекламных услуг следует, что указанный договор заключен между ООО «АТВС Иркутск» и ООО «Джем Сервис» без участия третьих лиц и упоминания о том, что ООО «Джем Сервис» выступает по сделке в качестве агента гражданина Чуева М.И. От имени ООО «Джем Сервис» договор подписан законным представителем – генеральным директором Чуевым М.И.
Анализ представленного ООО «Джем Сервис» агентского договора № 1 от 15.09.2010 г. свидетельствует о том, что предметом данного договора являются действия агента (ООО «Джем Сервис») по поиску компаний, осуществляющих оказание маркетинговых и рекламных услуг с целью информирования неограниченного круга лиц об открытии в торгово – развлекательном центре «Карамель» (г. Иркутск, ул. Партизанская, 36) многозального кинотеатра, кафе – ресторана, развлекательной зоны с игровыми автоматами, игровой зоной для детей, от имени и за счет принципала (гражданина Чуева М.И.).
Объектом рекламирования рассматриваемой рекламы, выступает кинопарк «Карамель», а также услуги по визуально – звуковому воспроизведению кинофильмов, оказываемых в кинопарке «Карамель».
Вместе с тем, деятельность по визуально – звуковому воспроизведению кинофильмов в кинопарке «Карамель» осуществляет ООО «Джем Сервис», а не гражданин Чуев М.И.
Таким образом, по мнению Комиссии Иркутского УФАС России, заключение указанного выше агентского договора произведено без намерения создать соответствующие правовые последствия. Следовательно, указанная сделка ничтожна.
Довод ООО «Джем Сервис» о том, что кинопарк «Карамель» открылся последним в городе Иркутске и находится в центре города, в помещении 5 этажа, где находится вход в кинозалы, имеется современный бар для кинозрителей, кафе «Джинс», с залом, для курящих и некурящих. В кафе имеется видеопроектор, также имеется развлекательная зона и игровая зона для маленьких детей, кроме того, имеется 6 кинозалов, что увеличивает ассортимент фильмов, которые могут посмотреть зрители и является дополнительной составляющей комфорта, по мнению Комиссии Иркутского УФАС России не свидетельствует о достоверности фраз «самый современный, самый комфортный, самый цифровой, новый 6-зальник в ТЦ «КАРАМЕЛЬ» содержащихся в рекламе, по следующим основаниям:
На основании пункта 20 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе», недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.
В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуется другими продавцами.
Приведенные нормы не указывают на то, что сравнение, демонстрирующее преимущество объекта рекламирования, должно быть выражено в отношении другого определенного товара, таким образом, данные положения применяются к случаям, когда в рекламе используется сравнение со всеми иными аналогичными товарами (услугами) без упоминания конкретного наименования производителя или продавца.
Под преимуществом следует понимать превосходство рекламируемого товара или оказываемой услуги по каким-либо характеристикам над аналогичным товаром или услугой иного (иных) производителей. Наличие таких характеристик, как правило, обеспечивает предпочтение к товару (услуге) потребителей.
В толковом словаре под редакцией С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой указано, что слово «Самый» употребляемое в месте с прилагательным, образует его превосходную степень.
Использование в рекламе терминов в превосходной степени «самый современный, самый комфортный, самый цифровой», обязывает рекламодателя подтвердить их истинность, предоставив документальные доказательства. При этом использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию.
Использованные в рекламе словосочетания «самый современный, комфортный, цифровой» предполагают, что рекламируемые таким способом услуги являются эксклюзивными с точки зрения их качества и комфортности со стороны потребителей. Более того, указанная реклама свидетельствует о том, что ни одно другое предприятие, действующее на данном рынке и на данной территории, не имеет таких показателей относительно качества оказываемых услуг. Вместе с тем в городе Иркутске, где распространялась указанная реклама, осуществляет деятельность несколько хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные услуги тем, которые оказывает ООО «Джем Сервис». Причем многие из оказываемых услуг не уступают по качеству и комфорту услугам, оказываемых ООО «Джем Сервис».
Согласно современному толковому словарю русского языка Т.Ф. Ефремовой – слово «современный» означает – стоящий на уровне своего века, отвечающий требованиям своего времени.
В ходе рассмотрения дела 08.02.2012 г., представитель ООО «Джем Сервис» по доверенности Ильин Д.В. указал, что оборудование, установленное в кинопарке «Карамель», по техническим характеристикам, сопоставимо с оборудованием, установленным в иных кинотеатрах города Иркутска.
Использование в рекламе слова «современный» в словосочетании со словом «самый», способно вызвать неверные представления у потребителей по поводу предлагаемых услуг.
Кроме того, указание в рассматриваемой рекламе словосочетания «самый цифровой» не нашло своего подтверждения, поскольку в результате сравнительного анализа оборудования, установленного в кинопарке «Карамель» с оборудованием установленным в иных кинотеатрах города Иркутска, следует, что в отличии от кинопарка «Карамель», в котором в двух из пяти кинозалов установлены ленточные (аналоговые) кинопроэкторы, в четырех кинотеатрах города Иркутска установлены исключительно цифровые кинопроэкторы.
Указание в рассматриваемой рекламе фразы «самый комфортный» также не нашло своего подтверждения поскольку:
Согласно толковому словарю русского языка (Ожегов С., Шведова Н.) комфортный - условия жизни, пребывания, обстановка, обеспечивающие удобство, спокойствие и уют.
Исходя из представленных документов ООО «Джем Сервис», в кинопарке «Карамель» установлены кресла модели «Avalon» на металлическом каркасе, задняя часть спинки: деревянная ламинированная спинка черного цвета, частично обшитая материалом. Поднимающиеся сидение, качающиеся спинка, подлокотник с подстаканником подъемный: установлен механизм качания.
При этом, согласно представленным ООО Кинотеатр «Синема» (кинотеатр «Дон Отелло») в данном кинотеатре установлены разлаживающиеся (оборудованные электроприводом и пультом управления) мягкие диваны с телефоном вызова кино-бара (возможность сделать заказ, не покидая кинозал).
Таким образом, по характеристикам зрительных мест, кинопарк «Карамель» уступает кинотеатру «Дон Отелло».
Следовательно, ООО «Джем Сервис» распространило рекламу, содержащую не соответствующие действительности сведения о продавце рекламируемого товара, а также, содержащую не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В соответствии со статьей 38 Федерального закона «О рекламе», нарушение рекламораспространителями, рекламодателями, рекламопроизводителями законодательства РФ о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ об административных правонарушениях.
Частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» предусмотрена ответственность рекламодателя за нарушение требований пункта 1 части 3 статьи 5 и пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
По результатам проведенного расследования и рассмотрения дела установлено, что рекламодателем рассматриваемой рекламы, является ООО «Джем Сервис»
Руководствуясь частью 1 пункта 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу, распространенную в марте 2011г. на отдельно стоящей трехсторонней рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Иркутск, ул. Декабрьских Событий, в районе ЗАГСа следующего содержания: «КИНО ПАРК карамель. Почувствуй разницу. СКОРО ОТКРЫТИЕ самый современный, самый комфортный, самый цифровой новый 6-зальник в ТЦ «КАРАМЕЛЬ» кафе, парк развлечений, Иркутск, Партизанская, 36 ТЦ «КАРАМЕЛЬ» в связи с тем, что она нарушает пункт 1 части 3 статьи 5 и пункт 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ.
2.Предписание не выдавать, в связи с тем, что рассматриваемая реклама больше не распространяется.
3.Иркутскому УФАС России обратиться в Арбитражный суд Иркутской области с иском к ООО «Джем Сервис» об осуществлении опровержения недостоверной рекламы (контррекламе).
4.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 28 февраля 2012 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в течение 3-х месяцев со дня его принятия.