Решение Иркутского УФАС России от 12.08.2011 г № 603
Решение Иркутского УФАС № 603 от 12.08.2011
Резолютивная часть решения оглашена «02» августа 2011 года.
Полный текст решения изготовлен «12» августа 2011 года.
Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Председатель комиссии:
Заморина В.А. – руководитель Управления ФАС по Иркутской области;
Члены Комиссии:
Ларионова Ю.А. – заместитель начальника отдела антимонопольного контроля Управления ФАС по Иркутской области;
Маркеева М.В. – специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля Управления ФАС по Иркутской области,
при участии представителей Министерства здравоохранения Иркутской области: <...>; в отсутствие представителей Агентства по государственному заказу Иркутской области, ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК», надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела,
в присутствии заместителя министра здравоохранения Иркутской области <...>, главного специалиста-эксперта отдела организации обеспечения лекарственными средствами и расходным медицинским имуществом управления фармацевтической деятельностью медицинской техники Министерства здравоохранения Иркутской области <...>,
рассмотрев дело № 284 от 31.05.2011г. по признакам нарушения Министерством здравоохранения Иркутской области ч. 1, ч. 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в осуществления заказчиком ограничивающих конкуренцию действий по объединению в предмет аукциона в электронной форме на поставку инсулиносодержащих лекарственных препаратов № 139-ЭА/11 лекарственных средств для лечения сахарного диабета (инсулины) разных торговых наименований, что существенно сужает круг участников, способных предложить более низкую цену на поставку лекарственных средств,
Установила:
На основании поручения ФАС России (исх. № АК/14663 от 20.04.2011 г.) Управлением ФАС по Иркутской области проведена проверка документации об аукционах на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств для лечения сахарного диабета (инсулины) в Иркутской области, в ходе которой установлено следующее.
В Иркутской области в 2011г. закупка лекарственных средств для лечения сахарного диабета (инсулины), осуществлялись путем проведения Агентством по государственному заказу Иркутской области 18.04.2011г. открытого аукциона № 139-ЭА/11 в электронной форме на поставку инсулиносодержащих лекарственных препаратов.
Уполномоченным органом на проведение торгов являлось Агентство по государственному заказу Иркутской области, государственным заказчиком – Министерство здравоохранения Иркутской области.
Заявка на размещение заказа на поставку лекарственных препаратов для больных, страдающих сахарным диабетом, (инсулины), утверждена заместителем министра здравоохранения Иркутской области А.Б. Каневским.
Характеристика и количество поставляемого товара приведены в Части V «Заказ на поставку товара» документации об аукционе.
Установлено, что в предмет рассматриваемого аукциона включены лекарственные средства – инсулины разных торговых наименований.
Вместе с тем, согласно совместному письму от 31.10.2007г. Министерства экономического развития и торговли РФ №16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития РФ № 8035-ВС и Федеральной антимонопольной службы №ИА/20555 «О применении норм федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» (далее – Совместное письмо), заказчикам следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов, а также в случае размещения заказа по торговым наименованиям на поставку инсулинов и циклоспоринов необходимо формировать отдельный лот по каждому торговому наименованию.
В соответствии с ч.1, ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Включение Министерством здравоохранения Иркутской области в один лот лекарственных средств – инсулинов под разными торговыми наименованиями, существенно сужает круг участников, способных предложить более низкую цену на поставку лекарственных средств.
Данные обстоятельства послужили основанием для возбуждения Иркутским УФАС России 31.05.2011г. дела № 284 в отношении Министерства здравоохранения Иркутской области по признакам нарушения ч. 1, ч. 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в осуществления заказчиком ограничивающих конкуренцию действий по включению в предмет аукциона в электронной форме на поставку инсулиносодержащих лекарственных препаратов № 139-ЭА/11 лекарственных средств для лечения сахарного диабета (инсулины) разных торговых наименований, что существенно сужает круг участников, способных предложить более низкую цену на поставку лекарственных средств,
В качестве заинтересованных по делу лиц привлечены Агентство по государственному заказу Иркутской области (664003, г.Иркутск, ул. Сухэ-Батора, 15), ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» (660012, г.Красноярск, ул.Складская, д.28).
В ходе рассмотрения дела на заседании Комиссии Иркутского УФАС России установлено, что в предмет аукциона № 139-ЭА/11 включена поставка лекарственных средств следующих торговых наименований:
Таблица 1
| № п/п | Торговое наименование товара | Требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам), качественным характеристикам товара | Ед. изм. | Кол-во |
| 1 | Актрапид НМ Пенфилл | раствор для инъекций 100 МЕ/мл / 3 мл №5 | Уп. | 4 014 |
| 2 | Актрапид НМ | раствор для инъекций 100 МЕ/мл / 10 мл №1 | Уп. | 272 |
| 3 | Биосулин Р | раствор для инъекций 100 МЕ/мл / 3 мл №5 | Уп. | 5 |
| 4 | Биосулин Н | суспензия для подкожного введения 100 МЕ/мл / 3 мл №5 | Уп. | 8 |
В ходе рассмотрения дела в Иркутском УФАС России представители Министерства здравоохранения Иркутской области не признали в действиях по объединению в предмет аукциона № 139-ЭА/11 на поставку инсулиносодержащих лекарственных препаратов лекарственных средств для лечения сахарного диабета (инсулины) разных торговых наименований нарушения антимонопольного законодательства, и пояснили, что заявка на открытый аукцион № 139-ЭА/11 составлены сформирована Заказчиком на основании Приказа Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 18.09.2006г. №665, утверждающего перечень лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, согласно которому все лекарственные средства вышеуказанного перечня распределены в 30 групп по фармакотерапевтическим свойствам и способу назначения, в частности, все инсулины в данном приказе включены в XXIII группу «Гормоны и препараты, влияющие на эндокринную систему» раздел «средства для лечения сахарного диабета».
В соответствии с изложенным ответчик считает, что все инсулиносодержащие лекарственные препараты являются одноименными товарами, что предполагает их аналогичность по техническим и функциональным характеристикам, потребительскому назначению, в том числе на том основании, что они отнесены в группу 52 «Средства, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные» Приказа Минэкономразвития России от 01.12.2010г. № 601 «Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков».
Комиссия, проанализировав данный довод ответчика, считает его необоснованным по следующим основаниям.
В соответствии с ответом Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития Иркутской области от 13.07.2011г. №05-03/1044, для лечения сахарного диабета в настоящее время применяются препараты инсулина или аналоги человеческого инсулина, имеющие различия в длительности действия. По длительности действия различают инсулины ультракороткого, короткого, средней продолжительности и продленного (пролонгированного) действия. Также есть смешанные инсулины, в которых заранее смешаны инсулин короткого и продленного действия:
- ультракороткого действия (действующее вещество (ДВ): Инсулин аспарт торговое наименование (ТН) : НовоРапид); ДВ: Инсулин Лизпро ТН: Хумалог);
- короткого действия (ДВ: Инсулин нейтральный свиной монокомпонентный ТН: Актрапид МС; ДВ: инсулин человеческий полусинтетический ТН: Актрапид НМ, Инсуман Рапид, Хумулин регулар, ДВ: Инсулин глулизин ТН: Апидра);
- средней продолжительности действия (ДВ: Инсулин изофан, человеческий генноинженерный ТН: Биосулин, Гансулин, Инсуман Базал, ПРотафан НМ, Хумулин НПХ);
- продленного (пролонгированного) действия (ДВ: Инсулин гларгин ТН: Лантус; ДВ: Инсулин детермир ТН:Левемир).
Как указало Управление Росздравнадзора по Иркутской области, поскольку сахарный диабет является хроническим заболеванием, предполагающим постоянный длительный (пожизненный) прием сахароснижающих препаратов, в том числе препаратов инсулина, смена терапии препаратами инсулина различных торговых наименований в пределах одной продолжительности действия, возможна только под контролем лечащего врача, так как необходима корректировка количества вводимых единиц инсулина с целью исключения возможных осложнений в случае недостаточной/избыточной компенсации (из-за различных степеней очистки и технологий производства препаратов инсулина, имеющих биологическое происхождение).
Предмет аукциона №139-ЭА/11 на поставку лекарственных средств по заявке Министерства здравоохранения Иркутской области предполагает поставку инсулинов различной длительности действия.
В соответствии со ст.4 Закона о защите конкуренции, под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).
Сами представители ответчика в рамках рассмотрения дела пояснили, что при проведении терапии возможно использование инсулинов разных торговых наименований под врачебным наблюдением, вместе с тем отметили, что большинство врачей не рекомендуют использовать инсулины разных торговых наименований в процессе лечения одного пациента.
Предлагаемые к поставке Министерством здравоохранения Иркутской области инсулины предназначались для лекарственного обеспечения отдельной категории граждан, в большинстве своем не находящихся под постоянным наблюдением врача, путем реализации закупаемых лекарственных препаратов через розничные аптечные сети на территории Иркутской области.
Таким образом, инсулины разных торговых наименований не являются взаимозаменяемыми товарами, поскольку несовместимы, различаются по качественным, техническим, функциональным характеристикам, цене, иным параметрам и при использовании инсулиносодержащего лекарственного препарата одного торгового наименования пациент не готов заменить его на другой без возникновения риска осложнений при амбулаторном лечении.
Совместным письмом от 31.10.2007г. Министерства экономического развития и торговли РФ №16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития РФ № 8035-ВС и Федеральной антимонопольной службы №ИА/20555 «О применении норм федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» (далее – Совместное письмо) даны разъяснения законодательства о размещении заказов, в том числе по вопросу установления основных принципов формирования предмета торгов (лота) при поставке лекарственных средств.
В соответствии с п.1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 N 437, Минэкономразвития России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию, в том числе в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
П. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004г. №331 определяет, что ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю в том числе, за соблюдением законодательства в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.
Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004г. № 321 утверждено Положение о Министерстве здравоохранения и социального развития Российской Федерации, согласно п.1 которого Минздравсоцразвития России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения, обращения лекарственных средств для медицинского применения.
Согласно Совместному письму органов исполнительной власти РФ, заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, включая форму выпуска лекарственных средств (ампулы, таблетки и т.д.), начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг, с учетом ограничений, установленных законодательством (ст. 17 Закона о защите конкуренции).
Данным Совместным письмом государственным и муниципальным заказчикам даны разъяснения, что при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения, в т. ч. в отношении лекарственных средств, не имеющих МНН, следует исходить из следующего:
- необходимо избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов;
- не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 № 665;
- не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его МНН зарегистрировано только одно торговое наименование;
- не следует объединять в один лот наркотические или психотропные средства с иным лекарственным средством. Наркотические или психотропные средства допускается объединять в один лот соответственно с наркотическими и/или психотропными средствами, относящимися к одной группе согласно указанному выше Перечню;
- в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое в соответствии с Перечнем относится к группе XXX "Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения" либо к группам "Прочие...", по каждому МНН формируется отдельный лот.
Размещение заказов на поставку инсулинов и циклоспоринов может осуществляться по торговым наименованиям без сопровождения их словами «или эквивалент», т. к. различные торговые наименования инсулинов, а также циклоспорина несовместимы между собой и не взаимозаменяемы.
В ответе на третий вопрос Совместного письма содержатся требования по вопросу формирования лотов на поставку лекарственных средств, в том числе требование в случае размещения заказа по торговым наименованиям на поставку инсулинов и циклоспоринов формировать отдельный лот по каждому торговому наименованию.
Довод ответчика о том, что Совместное письмо носит рекомендательный характер и не является нормативно-правовым актом, соответственно, не подтверждает нарушения антимонопольного законодательства в действиях заказчика при формировании лота на поставку инсулинов, является несостоятельным, поскольку рассматриваемое Совместное письмо является разъяснением и толкованием действующего законодательства при решении спорных вопросов, однозначная регламентация которых явным образом не определяется нормативными правовыми актами. Данное письмо утверждено, в том числе, Министерством экономического развития РФ, являющегося, в соответствии с п.3 ст. 2 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, который вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов,
Кроме того, до настоящего времени Совместное письмо не подлежало изменению, а также не было признано утратившим силу, в связи с чем, при формировании лотов при поставке лекарственных средств с целью недопущения ограничения количества участников размещения заказа ФАС России уведомляет о необходимости руководства содержащимися в Совместном письме разъяснениями.
Согласно данным Управления Росздравнадзора по Иркутской области, по состоянию на 13.07.2011г. порядка 1 542 организаций в РФ занимаются оптовой торговлей лекарственными средствами.
Как установлено в рамках рассмотрения дела, по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе № 139-ЭА/11 допущено к участию в аукционе и признан участником аукциона ООО НПК «Фортуна плюс ИНК».
Начальная (максимальная) цена государственного контракта составила–3 611 902, 04 рубля.
Победителем аукциона признано ООО НПК «Фортуна плюс ИНК», которым сделано предложение о цене государственного контракта – 3 593 842,53 руб.
Включение Министерством здравоохранения Иркутской области в один лот аукциона лекарственных средств – инсулинов под разными торговыми наименованиями, существенно сузил круг участников, способных предложить более низкую цену на поставку лекарственных средств.
Конечный итог торгов на поставку инсулина аукциона №139-ЭА/11 – начальная (максимальная) цена лота снижена всего на 0,5%.
Из смысла норм материального права, содержащихся в статье 448 ГК РФ, следует, что извещение о проведении торгов должно быть направлено на привлечение наибольшего количества заинтересованных лиц с целью выявления наилучшего предложения об условиях продажи.
Согласно статье 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», заключение контракта на оказание услуг для муниципальных нужд направлено, в частности, на развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Кроме того, в соответствии с Законом о размещении заказов, одной из основных целей проведения торгов является эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования. Министерство здравоохранения Иркутской области в случае формирования отдельного лота по каждому торговому наименованию инсулина, поставка которого входила в предмет аукциона могла сэкономить на покупке лекарственных средств, в результате наличия конкурентной борьбы между участниками аукциона.
Предложенное Заказчиком формирование предмета аукциона привело к недостижению целей рационального и экономного расходования бюджетных средств, в результате невозможности участия в торгах производителей и поставщиков инсулинов отдельных торговых наименований, а также большего числа дистрибьюторов.
В соответствии с ч.1, ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Таким образом, объединение Министерством здравоохранения Иркутской области в предмет аукциона различных по функциональным и технологическим характеристикам товаров – инсулинов разных торговых наименований влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров, поскольку, исходя из положений конкурсной документации и требований Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае, если его заявка не соответствует требованиям аукционной документации, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота (предмета аукциона в данном случае) не допускается.
На основании изложенного, рассмотрев представленные материалы по делу № 283 от 31.05.2011г., заслушав пояснения ответчика, заявителя, заинтересованных лиц по делу, Комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу, что действия Министерства здравоохранения Иркутской области содержат нарушение ч.1, ч.3 ст. 17 Закона о защите конкуренции,
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 23, 41, 49 Федерального закона РФ «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. № 135-ФЗ, Комиссия
Решила:
1.Признать Министерство здравоохранения Иркутской области нарушившим ч.1, ч.3 ст. 17 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части осуществления заказчиком ограничивающих конкуренцию действий (способных привести к ограничению конкуренции действий) по объединению в предмет аукциона № 139-ЭА/11 на поставку инсулиносодержащих лекарственных препаратов лекарственных средств для лечения сахарного диабета (инсулины) разных торговых наименований, что существенно сужает круг участников, способных предложить более низкую цену на поставку лекарственных средств.
2.Выдать Министерству здравоохранения Иркутской области предписание о недопущении впредь при проведении торгов нарушения ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. № 135-ФЗ путем ограничения конкуренции в результате включения в предмет аукциона различных по функциональным и технологическим характеристикам товаров.
3.Копии решения направить сторонам по делу, копию предписания направить Министерству здравоохранения Иркутской области.
4.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ.
Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения.
Председатель Комиссии:
В. А. Заморина
Члены Комиссии
Ю.А. Ларионова
М.В. Маркеева
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Привлечение к ответственности, предусмотренной Законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
Приложения
2011-08-12 Приложение к Решению от 12 августа 2011 года № 603 Предписание