Решение Иркутского УФАС России от 30.03.2010 г № 85
О рассмотрении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства
Резолютивная часть решения объявлена 16 марта 2010 года.
Полный текст решения изготовлен 30 марта 2010 года.
Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия), рассмотрев дело N 565 от 22.12.2009 по признакам нарушения ООО "Н." <...>, ООО "ТПФ "М." <...>, ООО "П.", ООО "ПКФ "С.", ООО "С.", ООО "СК "П." пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",
Установила:
В Иркутское УФАС России поступило заявление и материалы администрации Ангарского муниципального образования (вх. N 6918 от 23.11.2009) о том, что при проведении открытого аукциона N 12-25/025-09 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту шиферной скатной кровли здания МОУ "Центр образования N 11" в поведении участников аукциона выявлены признаки, характеризующие наличие сговора между ними.
В ходе проведенной Иркутским УФАС России проверки материалов и документов, представленных заявителем, установлено следующее.
Администрацией Ангарского муниципального образования (далее - Администрация АМО) организованы и 29.10.2009 проведены торги в форме открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту шиферной скатной кровли здания муниципального общеобразовательного учреждения "Центр образования N 11" (далее - Аукцион).
Извещение N 12-25/025-09-И о проведении Аукциона опубликовано в газете "Ангарские ведомости" от 01.10.2009 N 38-чт (344) и размещено на официальном сайте администрации Ангарского муниципального образования в сети Интернет по адресу: www.angarsk-adm.ru в соответствующем разделе о размещении заказов.
На участие в Аукционе подано 8 заявок. По результатам рассмотрения заявок на участие в Аукционе аукционной комиссией заказчика допущены и признаны участниками аукциона 6 участников размещения заказа:
- ООО "Н." <...>; одними из видов деятельности общества согласно выписке из ЕГРЮЛ и Уставу являются производство общестроительных работ, в том числе подрядным способом, по возведению зданий, осуществление капитального ремонта зданий и сооружений производственного назначения, производство прочих строительных работ);
- ООО "П." <...>; основными видами деятельности общества согласно Уставу и выписке из ЕГРЮЛ являются ремонтно-строительные работы, строительство зданий и сооружений, строительство объектов производственного, жилого и социально-культурного назначения, в том числе устройство покрытий зданий и сооружений);
- ООО "Производственно-коммерческая фирма "С." <...>; одним из видов деятельности общества согласно выписке из ЕГРЮЛ и Уставу является производство общестроительных работ, в том числе организация строительных, ремонтных, монтажных, электромонтажных, кровельных, санитарно-технических, теплотехнических и иных работ подрядным и хозяйственным способом);
- ООО "Торгово-производственная фирма "М." <...>; одними из основных видов деятельности общества согласно Уставу и выписке из ЕГРЮЛ являются строительно-монтажные работы, в том числе производство общестроительных работ, электромонтажных, изоляционных, санитарно-технических, столярных и плотничных, отделочных и завершающих, земляных и прочих строительных работ);
- ООО "С." <...>; приоритетными видами деятельности общества согласно выписке из ЕГРЮЛ и Уставу являются строительство зданий и сооружений, монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений, производство отделочных работ);
- ООО "Строительная компания "П. <...>; одними из основных видов деятельности общества согласно Уставу и выписке из ЕГРЮЛ являются строительство зданий и сооружений, монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений, в том числе ремонтно-восстановительные, реставрационные, отделочные, кровельные работы).
В связи с несоответствием заявок требованиям документации об аукционе в допуске к участию в Аукционе отказано двум участникам размещения заказа: ООО "П." и ООО "Р.".
На момент проведения процедуры Аукциона 29.10.2009 из шести признанных участниками Аукциона участников согласно Журналу регистрации присутствующих представителей участников аукциона на регистрацию явились только два участника: ООО "Н." (директор Ф.Н.В.) и ООО "ТПФ "М." (представитель по доверенности К.Н.М.), что отражено в протоколе открытого аукциона N 12-25/025-09-П2 от 29.10.2009, а также на видеозаписи.
Кроме того, заявитель указал, что представители иных участников Аукциона также присутствовали 29.10.2009 в 10 часов 15 минут (время начала регистрации на Аукцион) в здании Администрации АМО, о чем свидетельствует произведенная специалистами отдела муниципальных закупок администрации прилагаемая к заявлению видеосъемка.
В соответствии с ч. 4 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на шаг аукциона.
Шаг аукциона устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить шаг аукциона на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (ч. 5 ст. 37 Закона о размещении заказов).
В ходе проведения 29.10.2009 Аукциона, несмотря на то, что присутствовали два участника Аукциона, фактически отсутствовала состязательность, конкуренция, поскольку на каждом из 9 шагов Аукциона после очередного троекратного объявления аукционистом предложения о цене контракта ни один из участников не заявлял о своем намерении предложить более низкую цену, и лишь один участник Аукциона - ООО "Н." - сделал единственное предложение на 10-м шаге Аукциона, сниженном до минимально возможного значения (0,5% от начальной максимальной цены контракта). Предпоследнего предложения о цене контракта сделано не было, так как другой участник - ООО "ТПФ "М." - не поднял карточку даже при минимальном значении шага Аукциона. Данный факт подтверждается прилагаемой к материалам аудио- и видеозаписью процедуры Аукциона.
Таким образом, незаявление предложений о снижении цены привело к заключению муниципальным заказчиком контракта с победителем (ООО "Н.") на сумму 1237163,26 рубля при начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, - 1243380,16 рубля, то есть экономия бюджетных средств составила 0,5% (6216,90 рубля).
Указанные действия ООО "Н." и ООО "ТПФ "М." содержат признаки согласованности, результатом которой является поддержание цены при проведении торгов и, как следствие, отсутствие возможности эффективного использования средств бюджетов, развития добросовестной конкуренции. Признаки согласованности содержатся как между участниками аукциона, участвовавшими в аукционе, так и не зарегистрировавшимися для участия в нем.
Приказом Иркутского УФАС России N 565 от 22.12.2009 возбуждено дело N 565 по признакам нарушения ООО "Н." <...>, ООО "ТПФ "М." <...>, ООО "П." <...>, ООО "ПКФ "С." <...>, ООО "С." <...>, ООО "СК "П." <...> пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части поддержания цены на торгах, выразившегося в отказе принять участие в аукционе на выполнение работ по ремонту шиферной скатной кровли здания МОУ "Центр образования N 11", в незаявлении аукционных предложений о снижении цены, приведшем к заключению муниципального контракта по минимально сниженной цене - 0,5% от первоначальной цены.
В ходе рассмотрения дела представители Администрации АМО поддержали доводы, изложенные в заявлении, дополнительно пояснив, что из представителей постоянно участвующих в торгах обществ, которых знают лично, в здании администрации точно присутствовали ООО "ПКФ "С." и ООО "ТПФ "М.", а также предположительно ООО "П." или ООО "С.".
Определением Иркутского УФАС России N 728 от 22.12.2009 о назначении дела к рассмотрению ответчикам - ООО "Н." и ООО "ТПФ "М." предписывалось представить письменные пояснения о причинах незаявления на аукционе N 12-25/025-09 своих аукционных предложений, ООО "ТПФ "М." - даже при минимальном значении шага аукциона - 0,5%, ответчикам - ООО "П.", ООО "ПКФ "С.", ООО "С.", ООО "СК "П." - письменные пояснения о том, присутствовали ли их представители в день проведения Аукциона в здании Администрации АМО, о причинах неявки на регистрацию на Аукцион; кроме того, всем ответчикам надлежало представить письменные пояснения с приложением подтверждающих документов о наличии (отсутствии) у каждого из них договорных отношений как в устной, так и в письменной форме с другими участниками данного Аукциона, копии всех заключенных с ними договоров. Дополнительно определением N 8 от 18.01.2010 у ответчиков были запрошены пояснения о том, изменились для каждого из них общие условия исполнения муниципального контракта, заключаемого по итогам Аукциона, с момента подачи заявки для участия в Аукционе и до начала проведения процедуры аукциона, а также разрабатывался ли ими свой локальный ресурсный сметный расчет на ремонт кровли МОУ "Центр образования N 11" при подаче заявки и (или) непосредственно перед проведением Аукциона (с приложением такого сметного расчета).
ООО "ПКФ "С." в ходе рассмотрения дела представлены письменные пояснения по факту нарушения антимонопольного законодательства, согласно которым общество утверждает, что при участии в торгах их основополагающими принципами являются целесообразность и выгодность, в частности, принимается в учет возможность, наличие необходимых ресурсов для выполнения установленного вида и объема работ, финансовых и трудовых ресурсов у предприятия, при подаче заявки на участие в аукционе N 12-25/025-09 предполагалось поступление к моменту проведения аукциона денежных средств в качестве платежей по другим договорам, заключенным обществом ранее; однако в связи с изменившимися обстоятельствами, а именно просрочкой по оплате, свободных оборотных денежных средств у общества на момент проведения аукциона не оказалось, также по объективным причинам у общества отсутствовали трудовые возможности выполнения работ по муниципальному контракту, на право заключения которого проводился Аукцион, поскольку все трудовые резервы общества были привлечены на выполнение работ по иным договорам, где срок окончания работ также истекал в декабре 2009 года; вследствие того, что произошли вышеуказанные изменения, не зависящие от предприятия, директором ООО "ПКФ "С." М.О.В. было принято решение об отказе в участии в аукционе N 12-25/025-09.
В подтверждение своих доводов ООО "ПКФ "С." представил копии двух муниципальных контрактов на выполнение работ по ремонту кровли, заключенных по результатам торгов, и четырех договоров подряда с юридическими лицами с приложением к ним дополнительных соглашений.
При исследовании представленных контрактов и договоров Комиссией установлено следующее: 1) муниципальный контракт N 04106109001 на выполнение работ по ремонту мягкой кровли здания МОУ "Средняя общеобразовательная школа N 25" заключен ООО "ПКФ "С." 01.10.2009, срок выполнения работ по которому составлял 65 календарных дней с момента заключения, т.е. окончание работ приходилось на 04.12.2009, дополнительное соглашение о внесении изменений по порядку оплаты работ и взаиморасчетов подписано сторонами 16.10.2009; 2) муниципальный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту скатных кровель многоквартирных домов г. Ангарска заключен обществом с администрацией города Ангарска 13.10.2009, срок выполнения работ по которому составлял 30 календарных дней, дополнительное соглашение по объему и содержанию выполняемых работ подписано 30.10.2009; 3) договоры N 1-09, 2-09, 3-09, 4-09 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту в многоквартирных домах заключены 10.09.2009, сроки окончания работ по которым выпадали на период с 07.10.2009 по 20.11.2009, однако по всем четырем договорам 07.10.2009 подписаны дополнительные соглашения о продлении сроков выполнения работ по 25.12.2009. Срок подачи заявок на участие в аукционе N 12-25/025-09 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту шиферной скатной кровли здания муниципального общеобразовательного учреждения "Центр образования N 11" составлял период с 02.10.2009 по 22.10.2009. Согласно Журналу регистрации аукционных заявок ООО "ПКФ "С." подало свою заявку на участие в данном Аукционе в предпоследний день срока окончания подачи заявок - 21.10.2009.
Таким образом, довод ООО "ПКФ "С." об отказе от участия в Аукционе в связи с возникшими с момента подачи заявки и до начала проведения Аукциона не зависящими от предприятия изменениями в части трудовых и финансовых ресурсов Комиссия считает несостоятельным, поскольку на момент подачи заявки 21.10.2009 данные обстоятельства имели место быть и общество располагало информацией о привлечении практически всех трудовых резервов, о продлении сроков выполнения работ по заключенным договорам, даже в случае поступления денежных средств к моменту проведения Аукциона общество не смогло бы приступить к работам по новому муниципальному контракту.
Пояснения и иные доказательства того, разрабатывался ли обществом свой локальный ресурсный сметный расчет на ремонт кровли МОУ "Центр образования N 11" при подаче заявки на участие в данном аукционе, а также непосредственно перед проведением аукциона, или проводился анализ имеющегося в документации, не представлены.
В письменных пояснениях ООО "ПКФ "С." указало, что представитель интересов общества в день проведения Аукциона 29.10.2009 с 10-15 часов до 10-30 часов не присутствовал в здании Администрации АМО. Вместе с тем, из устных пояснений представителя ООО "ПКФ "С." на заседании Комиссии установлено определенное противоречие представленных сведений, поскольку выяснилось, что все-таки в тот день представитель общества М.М.О. присутствовал в здании Администрации АМО, но не с целью участия в данном Аукционе. Доказательств истинной цели его нахождения в здании администрации обществом Комиссии не представлено, М.М.О. на заседание не явился. Присутствие представителя общества перед началом Аукциона в здании администрации также подтверждает представитель Администрации АМО.
В ходе рассмотрения дела из представленных ООО "ПКФ "С." документов установлено, что в период с 01.11.2009 по 30.11.2009 (после проведения Аукциона) у общества имелись договорные отношения с ООО "П." на выполнение субподрядных работ по капитальному ремонту скатной кровли многоквартирного дома, где ООО "ПКФ "С." выступало генеральным подрядчиком (договор субподряда N 01/11 от 01.11.2009). Данные договорные отношения свидетельствуют о том, что, оказывая услуги на рынке общестроительных работ, между обществами периодически возникают экономические связи по выполнению подрядных и (или) субподрядных работ.
Другой участник аукциона - ООО "П." - объяснил причины неявки на регистрацию на Аукцион тем, что у представителя С.Д.А., присутствовавшего в здании Администрации АМО 29.10.2009, оказалась неправильно оформленная доверенность, а именно: указаны имя, отчество и паспортные данные другого человека, тоже с фамилией С., ранее работавшего в данном обществе, в связи с чем не имелось возможности участия в Аукционе. На заседании Комиссии директор ООО "П." Ш.В.В. пояснил, что ошибки в доверенности С. самостоятельно обнаружил только в здании Администрации АМО и не стал подниматься на регистрацию, согласованности таких действий с ним не было, так как он находился в отпуске за пределами страны.
Данный довод ответчика Комиссией не может быть признан как достаточный и достоверный, поскольку им не представлены подтверждающие документы: пояснения С.Д.А., копия приказа об отпуске директора, копии проездных билетов, подтверждающих отсутствие директора в стране на момент проведения Аукциона. Кроме того, как требовалось определением Иркутского УФАС N 8 от 18.01.2010 об отложении дела, директор ООО "П." не обеспечил явку на заседание Комиссии указанного представителя общества - С.Д.А., как и не представил пояснения об уважительности причин неявки его на заседание Комиссии, дополнительно пояснив, что все решения от имени общества принимает генеральный директор, т.е. он. Заявка на участие в Аукционе обществом была подана за два дня до окончания срока подачи заявок - 20.10.2009, при этом подавал заявку согласно Журналу регистрации аукционных заявок С.Д.А.
Согласно письменным и устным пояснениям директора ООО "П." свой локальный ресурсный сметный расчет при подаче заявки и перед началом проведения Аукциона общество не разрабатывало, руководствовалось прилагаемым к документации об Аукционе, общие условия исполнения будущего муниципального контракта (исходя из трудовых, финансовых и других ресурсов), начиная с момента подачи аукционной заявки и заканчивая проведением процедуры аукциона, для общества не изменились, у общества была экономическая возможность участия в данном Аукционе путем снижения цены и соответственно, возможность исполнить муниципальный контракт, в т.ч. при снижении цены на 5%.
ООО "С." представлены пояснения по факту неявки на регистрацию на Аукцион 29.10.2009, согласно которым в день проведения Аукциона представитель общества явился в здание Администрации АМО с целью заключения договора на выполнение работ только в случае отсутствия других участников, так как после проведения анализа локального ресурсного сметного расчета производственно-техническим отделом организации было определено выполнять работы за полную стоимость аукциона, ввиду присутствия в здании администрации АМО участников других организаций было принято решение не участвовать в Аукционе; никаких договорных обязательств и отношений с другими участниками данного Аукциона общество не имеет.
На заседании Комиссии директор ООО "С." Е.Н.А. пояснил, что сам непосредственно был в здании администрации АМО, увидел присутствие других участников аукциона и принял решение не участвовать, утверждая, что для них рентабельно было выполнение этого заказа только за полную стоимость.
Вместе с тем, доказательств своей позиции, подтверждающих экономическое обоснование нерентабельности данного заказа, обществом не представлено. Кроме того, из письменных и устных пояснений ответчика Комиссией установлено, что какие-либо условия исполнения муниципального контракта, заключаемого по итогам Аукциона, с момента подачи заявки для участия в Аукционе и до начала проведения процедуры аукциона для общества не изменились, аналогичные (строительные) и иные подрядные работы по другим заказам на тот момент им не осуществлялись. Заявка на участие в Аукционе была подана 21.10.2009, т.е. так же, как и ООО "ПКФ "С." - за день до окончания срока подачи заявок.
Ответчиком ООО "СК "П." в ходе рассмотрения дела представлены пояснения о том, что их представитель не присутствовал в здании Администрации АМО в день проведения Аукциона 29.10.2009, было принято решение об отказе на участие в этом Аукционе, поскольку непосредственно за день до проведения Аукциона генеральным директором был произведен укрупненный сметный расчет работ по ремонту шиферной скатной кровли здания МОУ "Центр образования N 11" и полученная стоимость превышала начальную максимальную цену, на момент подачи заявки на участие в аукционе собственный сметный расчет не производился. Генеральный директор общества Л.А.В. на заседании Комиссии по рассмотрению дела дополнительно пояснил, что по их расчетам, сделанным накануне Аукциона, накладные расходы превышают, им брать эту работу невыгодно, поэтому он дал указание, чтобы на аукцион не ездили, период был сложный - много аукционов, много работы, даже посчитать не успевали.
Указанный довод ответчика Комиссия считает недостаточным, так как им не представлено документов, подтверждающих экономическое обоснование отсутствия выгоды, обоснование их расчетов, по результатам которых стоимость работ превышала начальную максимальную цену контракта, в том числе по накладным расходам. Кроме того, Комиссией установлено, что ООО "СК "П." заявка на участие в данном Аукционе была подана самим Л.А.В. в день окончания срока подачи заявок - 22.10.2009 в 9-13 часов, т.е. за 47 минут до начала рассмотрения поданных заявок.
Участник ООО "ТПФ "М.", допущенный к участию в Аукционе и явившийся на регистрацию, фактически не принял участие в торге. Согласно письменным пояснениям ООО "ТПФ "М." не заявляло своих аукционных предложений даже при минимальном значении шага аукциона 5% в связи с тем, что имело желание заключить контракт на выполнение работ только по полной стоимости, т.е. по начальной (максимальной) цене контракта, о чем директором было дано указание доверенному лицу - К.Н.М., так как при проработке локального ресурсного сметного расчета на ремонт кровли здания МОУ "Центр образования N 11" перед началом Аукциона было выявлено, что в нем не учтен коэффициент зимнего удорожания, сжатые сроки, цены на материалы по 1 кварталу 2009 г. взяты самые низкие по индексу цен в строительстве, большой подрез, что приводит к перерасходу, увеличению количества материала, нормы вывоза мусора низкие, и, поскольку первое предложение было зафиксировано на 0,5% за ООО "Н.", то дальнейшее понижение цены по данной локальной смете противоречит экономическим расчетам, сделанным предприятием.
Письменные подтверждения экономических расчетов, на основании которых сделаны выводы, с указанием использованных и неиспользованных коэффициентов, индексов цен, увеличения расходов на заседание Комиссии ответчиком не представлены. Из пояснений также установлено, что для общества не изменились общие условия исполнения муниципального контракта с момента подачи заявки и до начала проведения процедуры аукциона, работы в тот период общество выполняло, но не аналогичные по ремонту кровли. Заявка на участие в Аукционе обществом также была подана за день до окончания срока подачи заявок - 21.10.2009.
ООО "Н.", сделавшее единственное предложение при шаге аукциона, сниженном до минимально возможного значения (0,5%), в представленных пояснениях указало, что перед началом аукциона был проанализирован локальный ресурсный сметный расчет на ремонт кровли МОУ "Центр образования N 11" и принято решение о соответствующей стоимости работ, которая позволила бы обществу выполнить их качественно, в установленные сроки и прибыльно для общества, исходя из этого ООО "Н." не смогло бы выполнить работы по меньшей цене, чем было заявлено представителем (директором) на Аукционе, соответственно, на Аукционе была первым поднята карточка, когда объявили возможную для выполнения обществом работ цену. Из дополнительных пояснений директора ООО "Н." установлено, что на момент подачи заявки для участия в Аукционе, а заявка согласно Журналу регистрации подана первая 15.10.2009, общество располагало финансовыми ресурсами, достаточными для надлежащего исполнения обязательств по муниципальному контракту, однако, после подачи заявки обществом были произведены обязательные платежи по налогам, по оплате закупаемых материалов для выполнения обязательств по уже существующим договорам подряда и муниципальным контрактам, в результате которых на день проведения Аукциона (29.10.2009) у общества остаток денежных средств составлял столько, что обеспечивал возможность произвести только платеж суммы обеспечения исполнения муниципального контракта в случае объявления ООО "Н." победителем Аукциона, т.е. общество в момент участия в Аукционе не имело денежных средств на приобретение необходимых материалов, такие обстоятельства для общества являлись предпринимательским риском. Представитель ООО "Н." утверждает, что общество на момент проведения Аукциона имело значительную дебиторскую задолженность контрагентов, возможность погашения которой была неизвестна в тот момент, пришлось бы брать кредит, на большее снижать не могли, только на 0,5%, иначе могли бы не вытянуть этот заказ, дебиторская задолженность была погашена контрагентами после даты проведения Аукциона и до подписания муниципального контракта, что обеспечило обществу достаточные финансовые ресурсы для надлежащего исполнения муниципального контракта.
В приложении к пояснениям ООО "Н." представил журнал договоров за 2009 г., из которого по датам заключения следует, что в период с мая по декабрь 2009 г. каждый месяц заключались договоры или муниципальные контракты на выполнение тех или иных ремонтных и строительных работ. Вместе с тем, из данного списка договоров не видны периоды окончания работ и оплаты по ним. При этом в период с момента подачи ООО "Н." заявки на участие в аукционе N 12-25/025-09 и до момента проведения процедуры аукциона обществом 23.10.2009 (за 5 дней до Аукциона) заключен договор подряда с МУЗ "БСМП". Иные документы, подтверждающие экономическое обоснование выгодности выполнения заказа на ремонт кровли МОУ "Центр образования N 11" только по цене, сниженной на 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, а также подтверждающие произведенные расчеты по смете, наличие дебиторской задолженности по актам выполненных работ, ООО "Н." не представлены.
Исходя из анализа таких обстоятельств, Комиссия полагает, что у ООО "Н." на тот период имела место быть стабильная рабочая ситуация, которую общество осознавало и также осознанно делало выбор в пользу того или иного заказа на выполнение работ, а доля риска в предпринимательской деятельности есть всегда, и с ней сталкивается практически каждое юридическое лицо и предприниматель.
Обобщая изложенное, действия по незаявлению аукционных предложений о снижении цены, а также действия по отказу от участия в Аукционе, по мнению отдельных ответчиков, объясняются тем, что выполнение работ по начальной (максимальной) цене контракта изначально было на уровне низкой рентабельности и снижение цены контракта более чем на 0,5% делало данный заказ невыгодным. Вместе с тем, никто из участников не воспользовался правом, предусмотренным ч. 10 ст. 35 Закона о размещении заказов, отозвать заявку в любое время до дня и времени начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, поскольку всеми участниками, за исключением ООО "Н.", заявки были поданы в последний - предпоследний день до начала рассмотрения заявок, не говоря уже про то, что шансы на заключение контракта с единственным участником по максимальной цене уменьшались с каждой поданной заявкой, а всего их подано 8. Из многочисленных письменных и устных пояснений участников Аукциона Комиссией установлено, что свои сметные ресурсные расчеты по ремонту шиферной скатной кровли здания МОУ "Центр образования N 11" ими не составлялись, аналогичные работы (по ремонту шиферной скатной кровли) в период проведения Аукциона не осуществлялись. Следовательно, у участников данного Аукциона на тот момент фактически отсутствовали объективные основания для отказа от участия в торгах.
При всей жесткости государственных расценок, определенная норма прибыли закладывается заказчиком в цену контракта. Возможность получения этой прибыли должна быть главным стимулом для борьбы за получение контракта.
Согласно пояснениям администрации Ангарского муниципального образования, для формирования начальной (максимальной) цены контракта на выполнение работ по ремонту шиферной скатной кровли здания МОУ "Центр образования N 11" в программе "Гранд СМЕТА" был составлен локальный ресурсный сметный расчет N 94/09 (ЛРСР N 94/09), который являлся приложением N 2 к документации об аукционе; данный сметный расчет составлен на уровне цен 1 квартала 2009 г. в соответствии с методическими указаниями по определению стоимости строительной продукции на территории РФ, стоимость всех составляющих ресурсов принята по данным информационного бюллетеня "Индексы цен в строительстве" министерства строительства, дорожного хозяйства Иркутской области, что является обязательным при работе с бюджетными организациями (финансирование работ за счет бюджетных источников). Цены ресурсов по информационному бюллетеню являются средневзвешенными по Иркутской области. По мнению Администрации АМО, предполагаемое снижение сметной стоимости можно предусмотреть за счет уменьшения размеров накладных расходов и сметной прибыли, а также статей прямых затрат: основной заработной платы, эксплуатации строительных машин, материалов (оптовые скидки от 2% и выше в зависимости от количества покупки материалов у разных поставщиков). В пояснениях также указано, что размер накладных расходов в локальном ресурсном сметном расчете принят по видам работ и в целом составляет 108%, возможно сокращение отдельных статей затрат накладных расходов за счет того, что был принят в совокупности работ укрупненный норматив - 95%, а возможно использование индивидуальной нормы 60% путем уменьшения, например, статьи административно-хозяйственных расходов, размер сметной прибыли был принят 50% (общеотраслевой норматив на ремонтно-строительные работы), а возможно применение индивидуальной нормы 30%, сократив статью прибыли на материальное стимулирование работников, размер основной заработной платы рабочих также возможно корректировать в сторону уменьшения.
В ходе рассмотрения дела установлено, что локальный ресурсный сметный расчет N 94/09 был подготовлен в летний период 2009 года и не содержал затрат на зимнее удорожание. Однако даже с учетом или без учета затрат на зимнее удорожание, ЛРСР N 94/09 содержал возможность снижения начальной (максимальной) цены контракта, что отражено в пересчитанных вариантах локальных ресурсных сметных расчетов (N 2, 3, 4 с различными корректировками), представленных в подтверждение своих доводов на заседание Комиссии, за счет снижения стоимости материала (листы асбестоцементные), снижение накладных расходов, снижение сметной прибыли.
Изучив и проанализировав представленные Администрацией АМО дополнительные пояснения и документы, Комиссия пришла к выводу, что на период проведения Аукциона у участников все-таки была возможность побороться за право заключения муниципального контракта на приемлемых условиях, торговаться при среднем размере возможного снижения цены как минимум 6% от первоначальной цены, при этом уточнение стоимости позволило бы перекрыть неучтенные расходы на зимнее удорожание.
В случае, когда участник готов заплатить некоторую сумму, например, 95% от стоимости контракта, то он может вступить в торговлю в любой момент в процессе восходящего торга (этап аукционной торговли, при котором аукционист уменьшает последовательно шаг торгов из-за молчания всех участников). В частности, может дождаться, когда шаг аукциона достигнет минимальной величины 0,5%.
Но на самом деле шансы на выигрыш такого участника уменьшаются по мере уменьшения шага аукциона. Нельзя надеяться на достижение шага 0,5% в том случае, когда идет реальная конкурентная борьба и все участники независимы, поскольку кто-то из конкурентов обязательно вступит в торговлю раньше. Соответственно, ожидание максимальной возможной цены при восходящем торге (99,5% от цены лота, установленной заказчиком) несколько ограничивает возможности участников по конкурентной борьбе в рамках аукциона. Нарушение этого принципа кем-то из участников могло бы дать ему определенные конкурентные преимущества в торге. Поэтому сам факт появления такого эффекта, при котором шаг снижается до минимального уровня, свидетельствует косвенно о том, что участники, явившиеся на аукцион, не настроены на реальную конкурентную борьбу и решили не начинать торговлю при шаге аукциона больше 0,5%, а факт отказа принять дальнейшее участие в аукционе, кроме того, свидетельствует о наличии других мотиваций, в частности, связанных с действиями в пользу другого участника торгов.
Поведение всех участников аукциона имеет признаки согласованности, иными словами, все участники действуют по единому плану, поскольку наблюдаемое поведение участников аукциона не может быть рационально объяснено в предположении об их независимости и отсутствии согласованной стратегии, имеющей целью не победу в аукционе.
Пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Согласно п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
В соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утв. Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, Иркутским УФАС России определен товарный рынок, на котором совершены согласованные действия участников аукциона N 12-25/025-09 как рынок муниципальных закупок Ангарского муниципального образования Иркутской области (сегмент - услуга по выполнению общестроительных работ, включающих в себя кровельные работы, изоляционные работы, санитарно-технические работы, работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования, отделочные работы, монтаж деревянных конструкций) по следующим основаниям.
При определении продуктовых и географических границ товарного рынка использовался метод, основанный на сведениях, представленных покупателем (администрацией Ангарского муниципального образования) данного товара (услуги), а именно на сведениях, содержащихся в аукционной документации.
Временной период определен датой проведения торгов - 29.10.2009.
Предварительное определение товара (работы, услуги) проведено на основе предмета аукциона, который позволяет однозначно определить товар (работу, услугу) - общестроительные работы, связанные с ремонтом кровли здания, в том числе изоляционные работы, санитарно-технические работы, отделочные работы, монтаж деревянных конструкций. Наименование, объем и характеристика работ также определены в аукционной документации.
Определять взаимозаменяемость товаров (работ) не требуется, поскольку единственный покупатель (заказчик) установил конкретные требования к товару (работе) в аукционной документации, указав перечень и объем выполняемых работ, соответствие их строительным нормам и правилам, наличие лицензий на данные виды работ.
Географические границы товарного рынка также определены аукционной документацией, исходя из которых участники аукциона самостоятельно определяют возможность участия, а также способы производства работ, доставки материалов (место выполнения работ - г. Ангарск, микрорайон Китой).
Таким образом, вышеуказанные организации (участники аукциона) осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке (рынке работ, услуг) - производство общестроительных (в т.ч. ремонтных) работ в составе лицензируемого вида деятельности "Строительство зданий и сооружений".
В соответствии со ст. 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.
При этом, в соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о том, что совершение согласованных действий заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Об этом может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.
Вместе с тем, известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.
Таким образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.
В рассматриваемом случае согласованность действий достигается схожими действиями хозяйствующих субъектов, присутствующих на Аукционе и не заявляющих своих аукционных предложений на протяжении 9 шагов восходящего торга, лишь на десятом шаге, а именно минимально возможном пределе - 0,5%, единственный участник подал аукционное предложение (ООО "Н."). Схожими с действиями присутствующих на аукционе участников являются и действия участников аукциона, отказавшихся от участия в аукционе, тем самым повлекшие поддержание цены на торгах до минимально возможного значения в пользу одного из участников, выигравшего этот торг без соответствующей конкурентной борьбы.
О том, что совершение таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов (участников аукциона), свидетельствуют фактические обстоятельства их совершения, в том числе совершение их единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин, что могло обеспечиваться и без какого-либо письменного соглашения. При этом поведение участника согласованных действий характеризуется утратой автономности (независимости) и самостоятельности, которые согласно п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции являются основой конкуренции.
Единообразные, синхронные действия ответчиков противоречат нормам Закона о размещении заказов, не соответствуют целям проведения аукциона, приводят к неэффективному использованию средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитию коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, препятствуют развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов и, в конечном итоге, причиняют существенный ущерб государству.
Стоит отметить, что в настоящей ситуации действия участников аукциона влекут за собой минимальную экономию средств бюджета Ангарского муниципального образования и внебюджетных источников финансирования. Муниципальный контракт был заключен по цене всего лишь на 0,5% ниже начальной максимальной цены, размер упущенной выгоды оценивается Администрацией АМО в 63 тыс. руб., что является значительным для муниципального образования. Такая ситуация приводит к тому, что муниципалитет лишается возможности улучшить уровень проживающих в нем граждан (налогоплательщиков) ровно на ту сумму средств, которая была бы сэкономлена в результате конкурентной борьбы.
Таким образом, представленные пояснения, документы позволяют Комиссии сделать вывод о том, что рассматриваемые действия участников аукциона не продиктованы объективными обстоятельствами, которые бы в равной степени влияли на поведение каждого из них на торгах.
На основании изложенного, рассмотрев представленные материалы по делу N 565 от 22.12.2009, заслушав пояснения заявителя и ответчиков по делу, Комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу, что антиконкурентные, согласованные, единообразные и относительно синхронные действия ООО "Н.", ООО "ТПФ "М.", ООО "П.", ООО "ПКФ "С.", ООО "С.", ООО "СК "П." на рынке муниципальных закупок Ангарского муниципального образования привели к поддержанию цен на торгах при отсутствии на то объективных причин, не являющихся следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты, следовательно, нарушили пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия
Решила:
1.Признать действия ООО "Н." <...>, ООО "ТПФ "М." <...>, ООО "П." <...>, ООО "ПКФ "С." <...>, ООО "С.", ООО "СК "П." <...> в части поддержания цены на торгах на рынке муниципальных закупок Ангарского муниципального образования, выразившиеся в не заявлении аукционных предложений о снижении цены на аукционе N 12-25/025-09 на выполнение работ по ремонту шиферной скатной кровли здания МОУ "Центр образования N 11", в отказе принять участие в данном аукционе, согласованными и нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
2.Выдать ООО "Н.", ООО "ТПФ "М.", ООО "П.", ООО "ПКФ "С.", ООО "С.", ООО "СК "П." предписания о недопущении повторения ограничивающих конкуренцию действий по поддержанию цен на торгах.
3.Копии решения направить сторонам по делу, копии предписаний направить ответчикам по делу.
4.Передать материалы по делу уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дел об административных правонарушениях в отношении виновных лиц.
Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.